Contrat de confidentialité et secret d’affaires

Comment conclure un bon contrat de confidentialité (« NDA » ou « non-disclosure agreement ») ?

Les lignes qui suivent expliquent comment conclure un bon contrat de confidentialité (« non-disclosure agreement » ou « NDA »).

Un grand nombre d’entreprises préfèrent protéger leur savoir-faire par le secret d’affaires plutôt que par le dépôts de brevets. Le secret et le contrat de confidentialité s’avèrent au moins aussi légitimes (et efficaces !) que de faire breveter son invention.

Il peut être fait secret de toute chose

La notion de secret d’affaire (« know-how », « savoir-faire» ou « secret de fabrication ») est une notion particulièrement englobante, susceptible de couvrir une grande variété d’informations, qu’il s’agisse d’innovations brevetables ou non-brevetables.

Le secret d’affaire peut ainsi s’appliquer à de nombreux types d’informations :

• des informations techniques (ex.: dessins, savoir-faire, essais cliniques, évaluation scientifique des produits chimiques) ;
• des informations commerciales (ex.: liste de clients, organisation et agencement d’un commerce, répertoire de fournisseurs, études de marché, …).

Loin d’être limitée au « savoir de fabrication » de l’artisan, la protection du savoir-faire est parfois recherchée dans des industries de très haute-technologie. Un exemple fameux est donné par l’affaire Microsoft, dans laquelle le géant de Redmont prétendait obtenir une indemnisation pour des données innovantes secrètes, non couvertes par des brevets « relatives à l’interopérabilité des protocoles implémentés dans les systèmes d’exploitation Windows pour serveurs de groupe de travail ».

Le secret d’affaire dans la loi

Pour être protégé en-dehors du dépôt d’un brevet, le secret d’affaire doit nécessairement impliquer :

1. un secret (en ce sens que des mesures ont été prises pour en assurer la préservation) ;
2. portant sur des informations ayant une valeur économique ;
3. et dont, d’un point de vue probatoire, la détention antérieure peut être prouvée à une date certaine.

Cette définition 1, particulièrement large, permet en fait de couvrir quantité d’informations, dont, notamment, toutes les méthodes de travail (qu’elles soient commerciales, administratives, financières ou autres) 2.

On le voit, la protection d’un secret d’affaire non breveté n’est possible que pour autant que le secret ait été maintenu. En conséquence, l’entreprise veillera à prendre des précautions suffisantes pour assurer la confidentialité des informations qu’elle juge être commercialement sensibles. Pour ce faire, il est notamment possible de prendre connaissance de notre article listant 7 mesures concrètes pour protéger la confidentialité de ses secrets d’affaire (au premier rang desquels, la conclusion de contrats de confidentialité).

Un contrat de confidentialité permet de protéger les secrets d’affaire

En droit, la confidentialité du savoir-faire est assurée vis-à-vis des employés par le contrat de travail, et vis-à-vis des partenaires commerciaux par la conclusion d’accords de confidentialité.

En ce qui concerne les travailleurs, l’article 17 de la loi sur le contrat de travail dispose que « Le travailleur a l’obligation (…) de s’abstenir, tant au cours du contrat qu’après la cessation de celui-ci de divulguer les secrets de fabrication, ou d’affaires, ainsi que le secret de toute affaire à caractère personnel ou confidentiel dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle » en sorte que la divulgation du secret d’affaires au profit de travailleurs n’a pas pour effet de supprimer le secret et de faire tomber le secret dans le domaine public. En d’autres termes, l’obligation de confidentialité existe de manière implicite dans tous les contrats de travail.

L’obligation de confidentialité persistant après le contrat de travail, tout nouvel employeur qui viendrait à prendre connaissance, par le biais d’un travailleur débauché auprès d’un concurrent, d’une information dont il devait savoir qu’elle constitue un savoir-faire secret, contribue à violer la loi et commet un acte de concurrence déloyale.

En ce qui concerne les partenaires commerciaux (fournisseurs, sous-traitants, etc.), la protection du secret ne peut se faire que moyennant la signature d’un contrat de confidentialité (« non-disclosure agreement »). Dans cette optique, une attention toute particulière sera donnée à la définition des contours de l’accord de confidentialité, un contrat trop large pouvant être considéré comme sans objet et donc non valable.

On veillera en particulier à :

• Décrire les informations confidentielles et la procédure d’échange d’informations, afin de cibler précisément les informations protégées et de leur conférer date certaine. Idéalement, les données transférées porteront la mention « confidentiel ».
• Définir la nature de l’obligation de confidentialité (ex. : interdiction de divulgation et/ou interdiction de reproduction) ;
• Définir les personnes auxquelles l’obligation de confidentialité s’applique (ex. : obligation du partenaire de conclure un contrat de confidentialité similaire avec ses propres sous-traitants) ;
• Fixer une éventuelle limite à la durée de l’obligation de confidentialité.

Contrat de confidentialité : deux précautions élémentaires

Enfin, on veillera à ce que l’accord de confidentialité ne soit pas simplement valable, mais également efficace. Ceci implique que :

1. l’accord intervienne en temps utile ; et,
2. « qu’il ait des dents ».

Ainsi, on veillera premièrement à ce que le contrat de confidentialité soit conclu préalablement à toute communication du secret, voire même au stade des premiers pourparlers, afin que ces derniers puissent se dérouler en toute confiance.

Deuxièmement, on veillera à introduire une clause pénale prévoyant le paiement d’une indemnité forfaitaire en cas de violation du contrat de confidentialité. Ceci permettra d’éviter de se voir ultérieurement opposer devant le juge une défense relative à « l’absence de dommage » ou à « l’absence de valeur » des informations échangées… Pour de plus amples informations, vous pouvez également lire notre article consacré au contentieux judiciaire relatif au contrat de confidentialité.

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[1] Parmi celles-ci, nous renverrons entre autres à la définition donnée par l’article 39 du Traité international ADPIC («Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce »).

[2] Sur la question du contrat de confidentialité et du secret d’affaires, voyez notamment: