Clause de non-concurrence conclue entre deux entreprises (en ce compris avec un indépendant). Ma clause est-elle valide ? Est-elle nulle?

Clause de non-concurrence entre entreprises, indépendants, commerçants, avocat

Quelle est la validité d’une clause de non-concurrence conclue entre entreprises et indépendants ?

Le droit de la concurrence constitue l’une des paires de ciseaux les plus efficaces pour annuler un contrat et permettre aux entreprises de récupérer leur liberté sur le marché. Il en va ainsi des clauses de non-concurrence conclues entre deux entreprises pour définir le périmètre de leurs activités respectives, et dont les modalités peuvent être redéfinies par le juge.

Les lignes qui suivent font le point sur les règles applicables aux clauses de non-concurrence entre entreprises.

(Pour les clauses de non-concurrence d’un autre type (ex.: clause de non concurrence insérée dans un contrat de travail), il est conseillé de retourner à la table des matières de notre série de notes consacrées aux clauses de non-concurrence).

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Les clauses de non-concurrence entre entreprises sont a priori illégales

Les clauses de non-concurrence conclues entre deux entreprises – en ce compris les clauses de non concurrence conclues avec un indépendant – sont a priori illégales. C’est la logique même : fondamentalement, un accord de non-concurrence est, comme son nom l’indique, un contrat par lequel deux entreprises décident de suspendre la concurrence entre elles, ce qui est illégal, car contraire… au droit de la concurrence.

Par exception, une clause de non-concurrence est licite si elle est :

  1. « directement liée » (ou « accessoire ») ; et,
  2. « nécessaire » à la réalisation d’un contrat principal, lui-même légitime [1]. Une clause de non-concurrence sera « nécessaire » à un contrat principal si elle lui est « indispendable » (2.1.) et « proportionnée » (2.2.).

Que faut-il entendre par là ? Approfondissons.

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1. La clause de non-concurrence doit être accessoire à un accord principal légitime

Selon la jurisprudence, une clause de non-concurrence « directement liée » est une clause qui est « subordonnée en importance par rapport à la réalisation d’une opération principale et qui comporte un lien évident avec celle-ci ». Il faut donc qu’il existe un rapport de principal et d’accessoire entre la clause de non-concurrence et un objectif principal, légitime

Imaginons trois exemples de clauses de non-concurrence « accessoires » à un accord principal légitime :

  • Un accord de vente (cession) d’entreprise qui inclut une clause de non-concurrence destinée à éviter que le vendeur ne fasse concurrence à l’acheteur pour l’avenir ;
  • Un contrat de franchise entre un constructeur automobile et un garagiste indépendant au terme duquel le constructeur finance la rénovation du show room du garagiste moyennant l’interdiction de vendre des véhicules concurrents pendant et après le contrat de franchise ;
  • Un accord de « co-working » entre plusieurs indépendants (ex.: comptables, architectes, médecins, consultants, …)  pour se partager des bureaux, et prévoyant que si l’un d’entre eux cesse d’exercer ses activités dans les locaux, il doit s’abstenir de faire concurrence dans un périmètre de « x » kilomètres autour du bureau.

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2. La clause de non-concurrence doit être nécessaire

2.1. La clause de non-concurrence doit être « indispensable »

L’appréciation de la nécessité de la clause de non-concurrence implique le respect d’une double condition. Cela implique « de rechercher, d’une part, si la restriction est objectivement nécessaire à la réalisation de l’opération principale et, d’autre part, si elle est proportionnée par rapport à celle-ci ».

Une restriction est réputée objectivement nécessaire si, en son absence, l’opération principale était « difficilement réalisable, voire irréalisable ». En d’autres termes, la clause de non-concurrence est tolérée lorsque la conclusion du contrat principal n’aurait pas eu lieu en l’absence de clause de non concurrence.

Reprenons nos trois exemples :

  • Une clause de non-concurrence est souvent indispensable à un accord de cession d’entreprise ou de cession de fonds de commerce. Ainsi que la Cour de Justice a eu l’occasion de l’exposer dans l’affaire Remia [2], ce type de clauses a « en principe, le mérite de garantir la possibilité et l’effectivité de cette cession » alors qu’en l’absence de clause de non-concurrence « le vendeur, qui connaît particulièrement bien les particularités de lentreprise cédée, conserverait la possibilité dattirer à nouveau vers lui son ancienne clientèle immédiatement après la cession et de rendre ainsi non viable cette entreprise » [3].
  • La clause de non-concurrence introduite dans le contrat de franchise est sans doute indispensable : si le constructeur devait craindre que ses investissements dans le show room profitent finalement à ses concurrents, il ne s’engagerait sans doute pas à réaliser de tels investissements.
  • La clause de non-concurrence incluse dans l’accord de « co-working » n’est sans doute pas indispensable. Les indépendants auraient toujours intérêt à se grouper pour répartir le loyer entre eux, même en l’absence de clause. – Dans ce dernier cas, on pourrait toutefois imaginer qu’il en aille autrement si la clause de non-concurrence était conclue pour assurer un retour sur d’éventuels investissements complémentaires tels que, par exemple :
    • le partage d’un serveur et du fichier-client de l’espèce de co-working, en sorte qu’à défaut de clause de non-concurrence, il y aurait un risque de détournement de clientèle ;
    • des séances de formation professionnelles, en sorte qu’à défaut de clause de non-concurrence, les membres de l’organisation pourraient profiter de la formation et aussitôt aller prester leurs services ailleurs ;
    • etc.

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2.2. La clause de non-concurrence doit être « proportionnée »

L’exigence de proportionnalité appelle enfin des « appréciations économiques » de la situation. Ces appréciations tiennent notamment :

  • à la durée ;
  • au champ d’application matériel ; et,
  • au champ d’application géographique de la clause.

Les clauses de non-concurrence qui seraient exagérément restrictives  ne remplissent pas la condition de nécessite/proportionnalité et seront considérées comme illicites.

L’affaire Siemens-Areva [4] fournit une illustration éclairante de la façon dont le juge évalue le caractère proportionné ou disproportionné des clauses de non-concurrence conclues entre entreprises. En 2001, Areva et Siemens avaient créé l’entreprise commune Areva NP et avaient signé une clause de non-concurrence. Cette clause devait s’appliquer pendant une période maximale de 11 ans au-delà de la durée de vie de l’entreprise commune.

En sa qualité de société mère, Siemens avait bénéficié d’un accès privilégié aux informations commerciales confidentielles de l’entreprise commune, qu’elle pouvait utiliser pour exercer une concurrence facilitée à l’égard d’Areva NP après son retrait de cette dernière. La clause de non-concurrence était donc justifiée dans son principe, à l’égard des produits sur lesquels portaient les informations privilégiées. Il fut néanmoins considéré, sur la base d’éléments concrets, qu’une protection contre une telle concurrence facilitée n’était plus nécessaire après trois ans, étant donné que les informations concernées deviendraient alors obsolètes car trop peu pertinentes ou trop incertaines.

Pour reprendre les trois exemples précités, le juge devra notamment vérifier que :

  • l’obligation de non-concurrence qui accompagne le contrat de cession d’entreprise ne dépasse pas les activités exercées par l’entreprise cédée ;
  • la clause de non-concurrence qui accompagne le contrat de franchise ne dépasse pas le nombre d’années nécessaire pour que le constructeur automobile puisse entièrement amortir ses investissements ;
  • la clause de non-concurrence qui accompagne le contrat de co-working ne dépasse pas la zone géographique de la clientèle répertoriée dans le fichier-client.

La clause de non-concurrence entre entreprises

En pratique, l’analyse concrètes de la légalité de la clause de non-concurrence entre entreprises des différentes

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Clause de non-concurrence entre entreprises indépendantes : cas particuliers

Les principes d’analyse précités (objectif légitime et clause de non-concurrence proportionnée à cet objectif) doivent être appliqués au cas par cas. Si chaque cas est différent et doit faire l’objet d’une analyse indépendante en fonction du contrat (au besoin : contactez-nous), quelques situations reviennent régulièrement et présentent leurs propres particularités.

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La clause de non-concurrence dans le contrat de consultance

Les contrats de consultance sont souvent conclus entre un prestataire de service (ou sous-traitant) et une entreprise intermédiaire (donneur d’ordre).

L’intermédiaire dispose d’un portefeuille de clients finaux et d’un portefeuille de prestataires de services. Il propose les CV de ses prestataires de services pour la réalisation d’une mission déterminée chez le client final. Le « contrat cadre » conclu entre l’intermédiaire et le prestataire inclut souvent une clause de non-concurrence. La légalité de cette clause dépend de son étendue.

Les clauses de non-concurrence de consultant en informatique (ou consultant IT)

Les informaticiens sont souvent recrutés par des intermédiaires pour être mis au service d’un client final. La mission du consultant informaticien est valable pour une durée déterminée ou pour un projet déterminé. La validité de la clause de non-concurrence imposée au consultant en informatique dépend de sa formulation et de l’ensemble des circonstances qui entourent le projet.

Si vous souhaitez l’avis professionnel d’un avocat spécialisé sur la légalité de votre clause de non-concurrence de consultant en informatique, nhésitez pas à nous contacter.

Les clauses de non-concurrence de consultant dans le secteur pharmaceutique

Le secteur pharmaceutique belge est particulièrement concurrentiel. Il présente la particularité d’être très demandeur en ressources humaines, lesquelles sont souvent recrutées pour une mission ou un projet ad hoc. La tentation est grande pour le consultant de travailler ensuite « en direct » avec le client final. La légalité d’une éventuelle clause de non-concurrence incluse dans le contrat de consultance doit être appréciée en fonction des circonstances propres au contrat.

Si vous voulez l’avis d’un avocat sur votre clause de non-concurrence de consultant pharmacien, nhésitez pas à nous contacter.

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Les clauses de non-concurrence de médecin ou de personnel médical

La clause de non-concurrence du médecin

Les médecins constituent une catégorie à part. Quant ils ne gèrent pas leur propre cabinet, les médecins sont souvent dans les liens d’un contrat de partenariat ou d’association avec une clinique, un hôpital ou une maison médicale. Ce contrat peut alors contenir une obligation de non-concurrence. Leur obligation de non-concurrence doit être modalisée en fonction :

  • (i) du droit des patients à choisir leur propre praticien ; et,
  • (ii) des particularités de la clientèle (déplacement probable pour suivre la patricien ou non).

Ces éléments sont susceptibles d’influencer la légalité de la clause de non-concurrence.

Si vous souhaitez bénéficier du conseil d’un avocat quant à la légalité de cette clause, nhésitez pas à nous contacter.

Les kinésithérapeutes, ostéopathes, logopèdes, pédicures, diététiciens

De nombreux praticiens se regroupent aujourd’hui dans des « maisons de soin ». Il arrive alors parfois que le gérant de la maison de soin impose au praticien une clause de non-concurrence destinée à protéger l’attractivité de son centre de soins.

Une attention particulière doit être accordée aux motifs qui entourent ce type de clause, dont la légalité pourrait être remise en cause.

Les infirmiers et infirmières et l’obligation de non-concurrence

De nombreux infirmiers indépendants sont affiliés à un réseau ou à un autre (laboratoire d’analyse biologique, mutuelle, réseau de santé, …).

La clause de non-concurrence des infirmiers et infirmières indépendantes peut devoir être appréciée au regard de l’effet que la clause a sur le réseau dans son ensemble.

En cas de question, vous pouvez bien-sûr nous contacter.

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La clause de non-concurrence dans la distribution

La clause de non-concurrence post-contractuelle incluse dans des contrats de distribution fait l’objet de règles particulières.

C’est notamment le cas en matière de :

Les règles qui s’appliquent à ce type de clauses de non-concurrence sont inspirées du droit antitrust de la concurrence.

Si vous souhaitez un avis particulier, nhésitez pas à nous contacter.

La clause de non-concurrence d’agent commercial

Des règles ad hoc sont prévues dans la loi sur le contrat d’agence commerciale. Elles viennent strictement limiter les conditions d’application de l’obligation de non-concurrence de l’agent commercial. La clause qui ne respecte pas la loi est ipso facto illégale.

Les clauses de non-concurrence conclues dans le cadre d’un marché public.

Lorsque le marché conclu avec le client final est un marché conclu après une mise en concurrence, périodiquement renouvelé, le non-renouvellement du marché pourrait justifier la non-validité de la clause de non-concurrence.

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Quelles sanctions ?

Des débats particulièrement vifs entourent la question de la sanction qui doit frapper une clause de non-concurrence illégale.

  • La sanction classique était de considérer que la clause était nulle et que l’entreprise qui y était soumise pouvait librement mener ses activités, sans contrainte.
  • Il semble toutefois que la Cour de cassation opère ces dernières années un revirement de sa jurisprudence et invite de plus en plus souvent le juge à réduire la portée de la clause de non-concurrence qui serait excessive. Selon cette thèse, le juge doit alors limiter le nombre d’années, le territoire ou les activités pour lesquelles l’interdiction de concurrence continuera à s’imposer.

Pour en savoir plus, vous pouvez vous rapporter à notre page consacrée à la sanction de la clause de non-concurrence.

Ajoutons enfin que le droit de la concurrence relevant de l’ordre public économique, il doit être appliqué dans tous les cas par les juridictions européennes, même à l’égard des conventions conclues avec des entreprises étrangères, dès lors que l’accord « impacte » le marché européen.

En sens inverse, si la clause de non-concurrence est valable, l’entrepreneur qui viole la clause de non-concurrence risque de devoir des dommages et intérêts. Ceux-ci sont parfois forfaitarisés dans le cadre d’une clause pénale. Il faut alors vérifier si celle-ci n’est pas excessive.

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Un avocat spécialisé dans les clauses de non-concurrence entre entreprises et indépendants ?

Certains avocats ont quelques « habitudes » en droit de la concurrence ; d’autres sont spécialisés en droit de la concurrence.

Notre spécialisation en droit de la concurrence est reconnue par l’Ordre des Barreaux Francophones et Germanophones de Belgique (décision du Conseil de l’Ordre du 11 janvier 2022).

Vous souhaitez en savoir plus ? Vous souhaitez un avis extérieur sur votre contrat ? N’hésitez pas à nous contacter.


[3] A notre entente, ceci justifie également le fait que le droit antitrust ne sanctionne pas les clauses de non-concurrence conclues dans le cadre d’un contrat de travail. (Outre le fait que le droit antitrust de la concurrence ne s’applique en principe qu’aux entreprises – en ce compris les indépendants – mais non pas aux particuliers, qu’ils soient consommateurs ou travailleurs). On sait que la loi présume une obligation de confidentialité dans le chef de toute personne engagée dans les liens d’un contrat de travail. Lorsque l’employeur partage ses secrets d’affaire avec ses employés, il doit pouvoir compter sur leur discrétion. Dans ce contexte, on comprend que la clause de non-concurrence puisse légitimement être considérée comme un accessoire indispensable à la conclusion de certains contrats de travail où l’employé se trouve nécessairement confronté à des informations sensibles : à défaut de clause de non-concurrence venant renforcer et prolonger l’obligation de confidentialité, le contrat ne serait pas conclu ; la clause de non-concurrence est nécessaire parce qu’indispensable à la conclusion du contrat de travail.

[4] Décision de la Commission du 18 juin 2012 (COMP/39.736 — Siemens/Areva).