Approvisionnement exclusif et obligations d’achat : découvrez vos droits !

Clause d’approvisionnement exclusif : découvrez vos droits !

La clause d’approvisionnement exclusif (aussi appelée « clause d’achat exclusif », « exclusivité d’approvisionnement » ou « obligation d’achat »), est la clause par laquelle une entreprise s’engage, durant une certaine période, à n’acheter que les produits ou services de son fournisseur (ex. : un garagiste indépendant s’engage à acheter tous ses pneus de rechange auprès de Michelin pendant cinq ans).

De nombreuses entreprises signent des clauses d’approvisionnement exclusif. La contrainte que représente ce type de clause se révèle généralement des mois plus tard, lorsqu’une nouvelle opportunité commerciale se présente. Des tensions apparaissent alors. L’entreprise signataire souhaite se libérer de son obligation d’exclusivité, tandis que son partenaire entend obtenir jusqu’au bout le respect de l’obligation d’exclusivité. La légalité de ce type de clause est alors âprement discutée.

Les lignes qui suivent résument les règles applicables aux clauses d’exclusivité d’approvisionnement. Pour les autres types de clauses d’exclusivité (il en existe beaucoup !), reportez-vous à notre table des matières sur la clause d’exclusivité.

Approvisionnement exclusif : différentes formes et différents contextes

La clause d’approvisionnement exclusif prend de nombreuses formes. L’exclusivité ne doit pas être totale pour être contrôlée par le droit ; il suffit qu’une partie significative des commandes du distributeur soient affectées. Seul l’effet de la clause importe. Sont donc appréhendées au même titre que les clauses d’exclusivité :

• la clause contractuelle qui oblige l’acheteur à couvrir une fraction importante de ses besoins sur un marché donné (ex. : 80%) en s’approvisionnant auprès d’un seul fournisseur ou auprès d’une seule marque (même si les achats peuvent se faire auprès de différents grossistes) ;
• l’imposition de quotas d’achats (ex. : achat de 400 pneus Michelin par an) ;
• la mise en place de rabais conditionnels (ex. : si 400 pneus sont achetés par an, un rabais de 25% est offert sur l’ensemble des achats) [1] ;
• clause « anglaise », en vertu de laquelle l’acheteur ne peut accepter une offre plus avantageuse que si le fournisseur n’aligne pas son offre.

L’exclusivité d’approvisionnement intervient également dans de nombreux contextes :

• pour la vente de services (ex. : un assureur impose à son courtier de ne pas vendre d’autres assurances que les siennes) ;
• pour la vente de produits industriels (ex. : obligation, pour un garagiste, d’acheter tous ses pneus chez Michelin) ou de consommation commune (ex. : un vendeur de vêtements de prêt-à-porter qui s’engage à acheter tous ses jeans chez Levi’s pendant dix ans) ;
• concessions automobiles (ex. : achat exclusif de voitures Audi, Renault ou BMW) et franchises commerciales (ex : le franchisé ne peut acheter-vendre que les produits de son franchiseur ou désignés par lui – ex. : la pâte et les ingrédients nécessaires pour réaliser une pizza de type Pizza-Hut).

Votre clause d’approvisionnement exclusif est-elle valable ?

Ne nous voilons pas le regard : la question de la validité d’une obligation d’achat exclusif est complexe[2]. En pratique, elle requiert une appréciation de l’ensemble du contrat et du marché sur lequel celui-ci prend place. Plus qu’ailleurs, un conseil extérieur peut être utile pour sécuriser la rédaction du contrat ou – en sens inverse – pour juger si clause est illégale et peut être ignorée.

Par souci de clarté, les lignes qui suivent résument les principales règles. Tour à tour, nous présentons le principe directeur (a) ainsi que deux règles chiffrées pour vous permettre de faire une première appréciation de la question (b et c).

a) Le principe : laisser aux fournisseurs concurrents la possibilité d’entrer sur le marché et d’atteindre le consommateur

La loi ne se soucie pas du fait que la liberté de l’acheteur (=distributeur) est entravée par une clause d’approvisionnement exclusif. Si l’acheteur doit, durant des années, acheter tous ses produits chez un même fournisseur, c’est parce qu’il a fait le choix de signer un contrat d’exclusivité en ce sens. La loi considère qu’il lui appartient de subir les conséquences de son choix.

Par contre, le droit de la concurrence se soucie du bon fonctionnement des marchés. Ce faisant, il s’agit de veiller à ce que de nouveaux fournisseurs puissent entrer sur le marché (ex. : lancement d’une nouvelle activité de production et de vente de pneus, en concurrence avec Michelin). Or, si le nouveau fournisseur est confronté à une situation où de nombreux distributeurs sont déjà liés par une obligation d’achat exclusif et/ou si leur obligation est d’une durée trop longue, le nouveau fournisseur ne trouvera pas suffisamment de débouchés pour développer son activité.

C’est contre-intuitif, mais pour apprécier la légalité d’une clause d’approvisionnement exclusif, il faut apprécier la situation du fournisseur concurrent, qui est étranger au contrat. Au final, l’acheteur (=distributeur) qui souhaite se défaire d’une clause d’approvisionnement exclusif doit prouver au juge, non pas que cette clause lui porte préjudice, mais qu’elle porte préjudice à un fournisseur concurrent potentiel.

b) Première règle chiffrée pour appréhender la validité d’une obligation d’approvisionnement exclusif

Le législateur a mis au point deux règles pour faciliter l’examen des clauses d’exclusivité.

La clause d’approvisionnement exclusif est présumée légale si :

• les parts de marché du fournisseur et de l’acheteur ne dépassent pas chacune 30 % ; et si,
• la clause d’exclusivité ne dure pas plus de cinq ans (et n’est pas tacitement renouvelable au-delà d’une période de 5 ans).

En d’autres termes, si la part de marché d’une des parties (acheteur ou fournisseur) dépasse 30%, ou si la clause d’exclusivité dure plus de cinq ans, la clause ne sera pas présumée légale.

Est-elle illégale pour autant ? Non. Par contre, le contrat est en « zone à risque ». Pour déterminer si la clause est légale ou illégale, il faut examiner de nombreux autres facteurs, tels que la position des fournisseurs concurrents sur le marché (sont-ils peu nombreux et puissants ou nombreux et sans réel pouvoir de négociation ?), la puissance commerciale des acheteurs, le stade commercial (fourniture en gros ou au détail ?), l’utilité éventuelle de la clause d’exclusivité (ex. : la clause est-elle indispensable ou non pour assurer l’homogénéité de la franchise ?), etc.

c) Deuxième règle chiffrée : sur les marchés où les fournisseurs ont l’habitude d’introduire une clause d’approvisionnement exclusif

Une règle plus stricte trouve à s’appliquer sur les marchés où il est habituel (traditionnel), pour les fournisseurs, d’imposer à leurs acheteurs une clause d’approvisionnement exclusif.

En effet, dans les secteurs où la clause d’approvisionnement exclusif est une pratique commerciale répandue, le « réseau » que constitue cet ensemble de clauses d’exclusivité identiques rend beaucoup plus difficile, pour un nouveau fournisseur qui souhaite entrer sur le marché, de trouver des débouchés. La règle est alors plus contraignante.

Par exemple, il est notoire que cette configuration existe sur le marché de la bière, où quelques très gros brasseurs (dont AB-Inbev, qui détient plus de 50% du marché) imposent habituellement des clauses d’exclusivité aux tenanciers de débits de boisson. Il est alors difficile, pour un nouveau brasseur, de trouver des bars qui acceptent de vendre ses bières. Des règles spécifiques, strictes existent donc en matière de contrat de bière.

Dans ce cas de figure, on considère que la clause d’exclusivité d’approvisionnement n’est présumée légale que si :

• la part de marché du fournisseur ne dépasse pas 5 % [3]; et si,
• la clause d’exclusivité ne dure pas plus de cinq ans (et n’est pas tacitement renouvelable au-delà d’une période de 5 ans).

Si l’une de ces deux conditions fait défaut, la clause d’approvisionnement exclusif tombe immédiatement dans la « zone à risque » décrite ci-dessus. (Sur ce sujet, voire également notre article sur le contrat de brasserie).

Notre conseil : que faire face à une obligation d’achat exclusif ?

Les autres notes de ce site en attestent : il n’est pas dans nos habitudes de dramatiser un sujet. Toutefois, la question des clauses d’exclusivité est relativement complexe. En tant que telle, elle mérite d’être traitée avec attention.

En ce qui concerne les clauses d’approvisionnement exclusif, la précaution élémentaire consiste à respecter les règles résumées ci-dessus. En outre, l’entrepreneur qui souhaite s’assurer que son contrat est légal avant de le signer prendra le conseil d’un avocat spécialisé, faute de quoi l’exclusivité pourra être annulée.

Nous attirons enfin votre attention sur des risques subsidiaires (ou des « solutions subsidiaires », selon le point de vue), également susceptibles de mener à l’annulation de la clause d’exclusivité :

• pour les contrats impliquant le transfert d’une « formule commerciale » (ex. : usage d’une enseigne/d’un nom commercial commun, transfert de savoir-faire) comme cela existe en matière de franchise ou de contrat de concession commerciale, la conclusion du contrat doit être précédée par la communication de plusieurs documents d’information précontractuelle ; à défaut, l’annulation du contrat ou de la clause peut avoir lieu ;
• pour tout contrat, la clause peut être annulée si elle est le fruit d’un « vice de consentement » (l’adoption de la clause est le résultat d’une erreur, d’une tromperie ou d’un acte de violence).

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[1] La mise en place de rabais peut également être constitutive d’abus de position dominante.

[2] Commission européenne, 20 avril 2010, Règlement n°330/2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, OJ, L 102, 23 avril 2010, p. 1–7 « Accords verticaux qui ont pour objet: de restreindre la capacité de l’acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n’équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l’effet de pressions exercées ou d’incitations par l’une des parties »; Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, OJ, C 130, 19.5.2010, p. 1–46.

[3] Communication de la Commission — Communication concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (Communication de minimis), J O 291, 30.8.2014, p. 1–4.