La preuve de la violation d’une clause de non-concurrence

Comment faire la preuve d’une activité concurrente ?

La clause de non-concurrence est un instrument redoutable pour protéger son entreprise. Toutefois, comme tout bon outil, il faut encore en faire un usage efficace ! La question de la preuve prend alors toute son importance.

Il faut, bien sûr, d’abord veiller à ce que la clause de non-concurrence soit licite. Chaque type de clause (clause conclue avec un travailleur, avec un ancien travailleur, entre entreprises ou avec un indépendant) est soumis à des règles de validité propres, qui diffèrent au cas par cas. Le justiciable veillera à respecter les conditions de validité imposées par la loi. (À ce sujet, il est possible de se rapporter à la table des matières de notre série de fiches pratiques consacrées aux contrats de non-concurrence).

Il faut encore faire la preuve de la violation de la clause de non-concurrence, lorsque celle-ci intervient ! Selon les cas, la preuve de la violation d’une clause de non-concurrence peut être très simple à faire … ou très compliquée, lorsque la personne tenue à l’obligation de non-concurrence prend des précautions pour éviter la publicité de ses activités. En outre, la situation est souvent caractérisée par l’urgence : il s’agit de mettre fin à l’activité concurrente sans attendre, avant que la clientèle ait été détournée.

Les modes de preuve de la violation d’une clause de non-concurrence

Tous les modes de preuve habituels de la vie des affaires peuvent être retenus pour faire la preuve des activités concurrentes. La preuve est facile à faire lorsque le concurrent ne prend aucune précaution et a pignon sur rue. On pense par exemple à :

• un site internet faisant la promotion des activités du concurrent (ainsi que toute enseigne, publicité, mailing ou annonce publique) ;
• l’inscription à la Banque-carrefour des entreprises et la consultation des statuts de l’entreprise (dont son objet social et l’identité des associés qui en font partie) ;
• l’attestation de fournisseurs ou de clients communs, qui auraient été démarchés par le nouveau concurrent ; …

À cela, on peut ajouter trois modes de preuve moins connus, mais auxquels il peut être nécessaire de recourir dans des situations plus difficiles, soit :

• le constat d’huissier ;
• le rapport d’un détective privé ;
• la mission d’instruction autorisée par le juge saisi sur requête unilatérale.

La preuve par constat d’huissier

Une première solution peut être de procéder par constat d’huissier. L’huissier de justice peut en effet réaliser toute « constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ».

L’huissier peut procéder par constatations, mais non pas par investigation. L’huissier peut, par exemple, se rendre dans un magasin, dans un salon ou une foire, et constater les activités du concurrent.

Les constatations réalisées par huissier présentent l’avantage de pouvoir être retenues au titre de présomption de vérité.

Le rapport d’un détective privé

Les moyens d’enquête d’un détective privé sont multiples et plus variés que ceux d’un huissier : observations, filatures, photos, interrogatoire, … L’intervention d’un détective peut présenter un intérêt que ne présentent pas les autres modes de preuve.

Tout n’est pas permis cependant. L’intervention d’un détective privé est soumise à deux exigences.

Premièrement, le détective doit intervenir dans les limites qui lui sont assignées par la loi du 19 juillet 1991 organisant la profession de détective privé. Ceci implique que :

• le détective privé soit agréé par les pouvoirs publics ;
• les informations soient recueillies à partir d’un endroit accessible au public ; et,
• le rapport ne comprenne aucune information ‘sensible’, soit les informations liées à l’origine sociale ou ethnique des personnes surveillées, à leur orientation sexuelle, à leur état de santé, à leur convictions politiques, religieuses, philosophiques ou liées à l’engagement syndical des personnes concernées.

Deuxièmement, le rapport ne peut pas violer une loi ou une norme juridique supérieure. Ainsi :

• si le détective recourt à la provocation, c’est-à-dire à un mécanisme par lequel il crée volontairement une situation dans laquelle les faits à constater peuvent se produire, son rapport est nul. (Cour d’appel Mons (14e chambre), 2 mars 2010, J.L.M.B.,2012/11, p. 492) ;
• le rapport sera également nul s’il viole le droit à la vie privée de la personne qui en est l’objet. Une évaluation des conditions de rédaction du rapport doit donc avoir lieu.
• Sur ce point, la Cour de Justice de l’Union européenne a eu l’occasion de préciser qu’il n’y avait en tous cas aucune violation du droit à la vie privée lorsque le rapport était réalisé à la demande d’un « organisme professionnel de droit public qui est chargé par la loi de rechercher des manquements à la déontologie d’une profession réglementée ».

Le cas échéant, les informations découvertes par le détective privé seront doublées d’un constat d’huissier pour renforcer la force probante des informations découvertes.

La preuve par requête unilatérale

Le dernier mode de preuve est sans doute le moins connu ; c’est paradoxal, car il s’agit aussi d’un des modes de preuve parmi les plus efficaces.

Il s’agit ici de solliciter du juge, en urgence, et de manière unilatérale – soit, sans que la partie adverse ne soit représentée et ne puisse contredire la demande – la désignation d’un auxiliaire judiciaire, chargé d’instruire le dossier.

Il s’agira, par exemple de la désignation d’un expert (ingénieur civil, expert informatique, ou autre …), auquel le Tribunal attribuera la mission de se faire remettre tous les documents utiles détenus par le débiteur de l’obligation de non-concurrence – par exemple, ses disques durs – à peine d’astreinte [1]. L’expert aura ensuite pour mission de faire rapport au juge sur l’existence – ou non – d’une pratique concurrente.

Une telle mesure requiert que la partie qui introduit la requête prouve au préalable :

• des indices sérieux quant à l’existence de la concurrence en cause (ce qui suppose donc un commencement de preuve suffisant) ;
• l’absolue nécessité de procéder de manière unilatérale (ce qui peut correspondre, en matière de non-concurrence, en la nécessité d’empêcher la destruction des preuves de l’activité concurrente.

Si ces deux exigences peuvent sembler contraignantes, il faut y voir le souci de procéder à une évaluation a priori de la légalité du mode de preuve : lorsque le juge autorise les mesures d’instruction sollicitées par requête unilatérale, les mesures ordonnées et les constatations qui en découleront ne pourront plus être remises en cause par la suite (avantage à comparer avec les vices de légalité susceptibles d’affecter le rapport du détective privé).

Ceci, ajouté au fait que la requête unilatérale est traitée en urgence, fait de la requête unilatérale, un mode de preuve particulièrement efficace.

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Pour en savoir plus, n’hésitez pas à vous reporter à notre table des matières générale sur les clauses de non-concurrence.

Pour aller plus loin sur les questions de preuve, voyez : E. CARLIER – « La concurrence et le droit du travail : aspects procéduraux », Le patrimoine intellectuel de l’entreprise, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 188.

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[1] Gand, 16 juin 2004, Chron. D.S., 2005, lib. 1, p. 48.