Le travailleur ne peut jamais concurrencer son employeur

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Tout contrat de travail comporte une clause « tacite » de non-concurrence

Suite de notre série sur les clauses de non-concurrence : aujourd’hui, la concurrence du travailleur pendant le contrat de travail.

Vous êtes travailleur salarié et vous souhaitez développer une activité économique parallèle en dehors de vos heures de travail (indépendant à titre complémentaire) ? Vous êtes employeur et l’un de vos salariés vous fait concurrence ?

Découvrez ci-dessous les règles qui s’appliquent à votre situation.

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Le travailleur doit toujours s’abstenir de faire concurrence à son employeur

D’abord, mettons au clair le principe qui s’applique aux relations de travail.

Souvent, le contrat de travail ne comporte aucune précision quant à l’existence (ou non) d’une éventuelle obligation de non-concurrence.

Toutefois, il n’est pas requis que le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence pour limiter l’activité du travailleur. En effet, tout contrat de travail comporte, par nature, une obligation « implicite » de non-concurrence, valable pendant toute la durée du contrat (contrairement à l’obligation de non-concurrence postérieure à la relation de travail, laquelle doit expressément être prévue par une clause contractuelle strictement encadrée).

La règle n’est contestée nulle part ; la jurisprudence de la Cour de cassation la consacre[1] : pendant la durée du contrat de travail, toute forme de concurrence est interdite, qu’il s’agisse de concurrence loyale ou déloyale (la concurrence déloyale est toujours interdite).

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Le travailleur est libre d’exercer des activités non-concurrentes

Si l’exercice d’activités concurrentes est interdit pendant la durée du contrat de travail, le salarié n’en reste pas moins libre d’exercer les activités non-concurrentes de son choix, dès lors qu’elles prennent place en-dehors des heures de travail.

Il s’agit là d’un droit fondamental, reconnu par la meilleure jurisprudence :

« Le contrat de travail ne peut avoir pour conséquence de priver le travailleur de la liberté de mener sa vie à sa guise ; qu’il ne se doit aux intérêts de l’employeur que dans les limites d’une mission et d’un temps déterminés ; qu’en dehors de celles-ci et pour autant qu’il s’abstienne de tout agissement susceptible de lui nuire, il reste maître d’exercer ses talents comme il l’entend ; l’exercice de cette liberté, qui consacre le droit de tout être humain à poursuivre son propre épanouissement, ne peut être subordonnée à quelque autorisation préalable que ce soit ; qu’en admettre le principe reviendrait à reconnaître à l’employeur un pouvoir exorbitant et arbitraire, contraire à la dignité de la personne du travailleur » (C. trav. Mons, 21 janvier 1988, JTT, 1988, p. 60.)

Ce n’est qu’à titre très exceptionnel, si le travailleur a signé une clause d’exclusivité, que toute activité rémunérée lui sera interdite. Dans ce cas, le travailleur ne peut plus exercer aucune autre activité économique, même dans un autre secteur, même en-dehors des heures de travail.

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Quand y a-t-il « concurrence » ?

On le voit, la question centrale est donc celle de savoir si le travailleur fait ou non concurrence à son employeur.

Les situations claires, où le travailleur exerce une activité totalement étrangère à celle de son employeur, n’appellent pas beaucoup de commentaires.

Toutefois, très souvent, le travailleur souhaite développer une activité dans le même secteur que celui de son employeur et non pas déployer une activité entièrement nouvelle pour lui. Parce que son emploi a été l’occasion pour lui d’acquérir un savoir-faire, des contacts professionnels, et une expérience particulière, l’activité qu’il souhaite développer sera souvent proche de celle exercée dans son travail.

La limite à ne pas dépasser dépend de la nature concurrente (ou non) des activités envisagées. Cette limite est difficile à établir, et dépend le plus souvent d’une analyse au cas par cas.

La jurisprudence fournit quelques indications utiles, dont les plus clairement établies sont listées ci-dessous :

  • lorsque l’activité est concurrente, il y a violation du contrat de travail indépendamment de la question de savoir si le travailleur conclut un contrat de travail avec une entreprise concurrente ou s’il s’installe à son propre compte comme indépendant (des règles différentes s’appliquent en ce qui concerne les obligations de non-concurrence entre entreprises ou à l’égard des travailleurs indépendants) ;
  • les actes préparatoires à la concurrence ne sont pas interdits : un travailleur peut toujours préparer son avenir. A titre d’exemple, ne sont en principe pas interdits :
    • l’expression d’une simple intention de faire concurrence à l’employeur ;
    • des démarches en vue de trouver un emploi chez un concurrent ;
    • rassembler des éléments d’information utiles pour lancer l’activité concurrente, tels que les conditions générales de vente d’un éventuel fournisseur ;
    • la constitution d’une société qui n’a pas encore débuté ses activités ;
  • par contre, l’interdiction de non-concurrence s’impose également pendant la suspension du contrat de travail (maladie et incapacité, vacances, …), pendant une interruption de carrière ou pendant la période de préavis.

Diverses controverses demeurent, cependant. Ainsi, certaines voix [2] mettent en avant la généralisation des contrats à temps partiel dans certains secteurs pour défendre le fait qu’un travailleur à mi-temps puisse ne pas être inquiété s’il cherche à « compléter » ses activités, même chez un concurrent. L’exemple pris est celui de la caissière qui serait employée par deux supermarchés : son attitude ne pourrait pas être sanctionnée parce que son embauche ne crée aucune perte de ventes, aucun déplacement de clientèle d’un magasin à l’autre et ne causerait donc aucun préjudice à son employeur.

Nous serons plus mesurés : tout travailleur est exposé à des secrets d’affaires qu’un double emploi est susceptible d’éventer (ex. : la vendeuse peut connaître les fournisseurs ou l’identité du logiciel comptable du supermarché A, et les communiquer – même sans malice – à son employeur B). Lorsqu’il s’agit de cumuler des emplois chez des concurrents, une autorisation préalable est le meilleur des viatiques.

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Le travailleur qui fait concurrence à son employeur est sévèrement sanctionné

L’obligation de non-concurrence pendant le contrat de travail trouve son fondement dans le principe d’exécution de bonne foi des contrats (art. 1134 du Code civil et 17 de la loi sur le contrat de travail). La concurrence est contraire à l’obligation de diligence et de loyauté qu’a le travailleur envers son employeur [3].

Il en résulte que la violation de l’obligation de non-concurrence est sanctionnée sévèrement :

« L’exercice d’une activité concurrente par le préposé, alors qu’il est encore lié à son employeur par un contrat de travail et qu’il ne démontre par l’accord de son employeur constitue (…) un motif grave justifiant le licenciement sans préavis ni indemnité » (E. PIRET, Obligations des parties à la relation de travail. Waterloo, Kluwer, 2008, p. 58).

En d’autres termes, si le travailleur concurrence son employeur, la nécessaire confiance qui doit présider à toute relation de travail est atteinte, et la relation de travail ne peut plus être maintenue, en sorte que le licenciement immédiat est justifié.

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Eu égard à la grande sévérité de la sanction, le travailleur doit faire preuve de précautions toutes particulières avant de s’engager dans des activités concurrentes.

Un avis extérieur et objectif permet souvent de clarifier la situation ! N’hésitez pas à nous contacter !

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[1] Cass. 5 mai 1976, Pas., 1976, I, p. 957.

[2] O. DEPRINCE et J.-H. TASSET, « La concurrence du salarié à son employeur et l’obligation de bonne foi : quelques réflexions », La concurrence loyale et déloyale du travailleur, Anthémis, 2013, p. 27.

[3] K. DE SCUTTER et S. MARQUANT, Concurrence et débauchage, Kluwer, 2009, p. 12

Débauchage de personnel et clause de non-concurrence

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James Madrox – l’homme multiple.
Dessin de Ryan Sook & Dennis Calero


Débauchage de personnel : l’employeur qui engage un travailleur soumis à une clause de non-concurrence commet-il une infraction ?

La vie des affaires s’accommode difficilement de voir les travailleurs et collaborateurs passer à la concurrence. Pour se prémunir des pratiques de débauchage de personnel, de nombreux employeurs introduisent une clause de non-concurrence dans le contrat de travail. Pour autant, le nouvel employeur risque-t-il d’être poursuivi comme complice de la violation de la clause de non-concurrence ?

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Le recruteur sera condamné pour débauchage de personnel si trois conditions sont réunies

Selon la jurisprudence, il n’est possible de tenir un tiers pour complice de la violation d’une clause de non-concurrence (et débauchage de personnel) que si les 3 conditions suivantes sont réunies :

  1. l’existence d’une clause de non-concurrence préexistante et valable ;
  2. la violation de cette clause par le travailleur ; et,
  3. la participation du nouvel employeur, en connaissance de cause, à la violation de la clause.

Sanctionner un tiers pour violation d’une clause de non-concurrence qu’il n’a pas signée fait exception au principe de « relativité des conventions » selon lequel seules les parties au contrat sont tenues de respecter les obligations du contrat. Ceci, ajouté au fait que la violation d’une clause de non-concurrence entre en conflit avec les principes de libre entreprise et de liberté du travail amène parfois la jurisprudence à requérir la preuve de conditions supplémentaires aux trois conditions précitées. Ainsi, on relève que la jurisprudence exige parfois encore, soit la preuve que le nouvel employeur a agi avec l’intention de nuire à son prédécesseur, soit la preuve de « circonstances particulières » rendant le remploi du travailleur déloyal (Comm. Brux., 2 février 2009).

A notre entente toutefois, ces circonstances complémentaires doivent être écartées,  à peine de retirer toute particularité aux cas de débauchage de personnel impliquant la violation d’une clause de non-concurrence. En effet, les conditions tenant à l’existence de « circonstances particulières » ou d’une « volonté de nuire » sont déjà des critères retenus pour sanctionner les pratiques de détournement de personnel, lesquelles peuvent être sanctionnées même en l’absence de clause de non-concurrence.

A la vérité, la condition centrale consiste à déterminer si le nouvel employeur était, oui ou non, au courant de l’existence de la clause de non-concurrence lorsqu’il a engagé le travailleur.

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Le recruteur était-il au courant du fait qu’il participait à la violation d’une clause de non-concurrence ?

Sur ce point, la jurisprudence s’attache à préciser « que le tiers complice n’a pas, en règle, à vérifier ou contrôler si l’autre partie ne viole pas, en contractant avec lui, une obligation contractuelle préexistante » (Comm. Brux., 2 février 2009, précité).

Face à cette présomption d’ignorance du nouvel employeur, la preuve de la connaissance de la clause de non-concurrence sera souvent difficile à rapporter.

Difficile ne veut pas dire impossible cependant : la jurisprudence et la pratique nous en fournissent plusieurs exemples.

  • lorsque le débiteur se fait embaucher par la société qu’il a lui-même participé à constituer, la société pourra être poursuivie et considérée comme tierce-complice de la violation de la clause de non-concurrence (Gand 5 mai 1999).
  • lorsqu’un travailleur conclut un nouveau contrat de travail auprès de son/sa conjoint(e), ce dernier peut être présumé être au courant de la clause qu’il contribue à violer.
  • un employeur qui recrute ses ex-collègues ne peut pas prétendre ignorer la clause qu’il contribue à violer si la conclusion de clauses de non-concurrence était une pratique courante de leur ancien employeur commun.
  • plus le nombre de travailleurs débauchés est important, moins l’employeur pourra prétendre ignorer que ceux-ci étaient liés par une clause de non-concurrence : la répétition des entretiens d’embauche réduit la probabilité que l’existence des clauses de non-concurrence était ignorée du nouvel employeur.

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Quelle sanction contre le recruteur, coupable de débauchage de personnel ?

En ce qui concerne le dommage, la jurisprudence (Bruxelles, 7 octobre 2008) s’attache à souligner que les montants forfaitaires (=clause pénale) prévus pour sanctionner le travailleur en cas de violation de la clause contractuelle ne peuvent pas être opposés au tiers complice coupable de débauchage de personnel. Si une sanction doit être prononcée à l’encontre du nouvel employeur, il convient encore de faire une évaluation indépendante du dommage que celui-ci a causé.

Dans ce cas, le dommage causé par le débauchage de personnel pourra, par exemple, être calculé sur la base du taux de revient horaire moyen du travailleur et/ou sur la base du préjudice résultant de la désorganisation de l’entreprise (amendes et pénalités de retard dans l’exécution de contrats, contrats perdus en raison d’une pénurie de main d’œuvre, …).

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Des questions sur ce point ? Vous souhaitez plus de renseignements ? Vous souhaitez être défendu ? N’hésitez pas à nous contacter !

Vous pouvez également vous reporter à notre série de fiches pratiques consacrées aux clauses de non-concurrence, ainsi qu’à celles consacrées à la concurrence déloyale.

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Pour en savoir plus, vous pouvez également vous tourner vers les publications suivantes :

Clause de non-concurrence dans le contrat de travail

Clause de non-concurrence, contrat de travail, avocat

La clause de non-concurrence introduite dans votre contrat de travail est-elle valable ? Est-elle nulle ?

Insérer une clause de non-concurrence dans le contrat de travail des salariés constitue un instrument efficace pour éviter le débauchage des employés qui ont pris connaissance des secrets d’affaire de leur employeur (carnet de clientèle, secret de fabrique, expertise, etc.) grâce à leur fonctions.

En droit, il existe de nombreuses clauses de non-concurrence, soumises à des règles très diverses. Il importe donc avant toute chose de bien identifier le sujet dont on parle. Pour y voir plus clair, nous avons mis au point une table des matières exclusivement consacrée aux différentes clauses de non-concurrence. Le lecteur qui se sent un peu perdu se référera d’abord à cette table des matières avant d’aller plus loin.

La présente note s’intéresse à la clause de non-concurrence expressément prévue dans un contrat de travail conclu entre un salarié et son employeur.

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1.       Intérêt pratique de la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail

L’adoption de clauses de non-concurrence présente un double intérêt pour l’employeur.

  • D’une part, elle permet d’alléger la charge de la preuve que l’employeur doit supporter en cas de conflit judiciaire avec son ex-travailleur.
  • D’autre part, elle permet d’inciter le travailleur à la prudence lorsqu’il songe à se reconvertir après que le contrat de travail a pris fin.

La clause de non-concurrence est cependant une mesure de protection qui présente un coût pour l’employeur, lequel devra verser une indemnité au travailleur en contrepartie des limitations qu’il lui impose.

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2.       Conditions requises pour qu’une clause de non-concurrence soit valable dans un contrat de travail 

Les clauses de non-concurrence sont strictement encadrées par la loi, au point que nombre de clauses ne peuvent finalement être mises en œuvre pour cause d’invalidité. Plus précisément, la conclusion de clauses de non-concurrence est subordonnée aux conditions fixées par l’article 65 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.

On peut lister ces conditions comme suit :

1°      La clause doit affecter un contrat de travail impliquant un certain niveau de rémunération pour le travailleur (rémunération brute et autres avantages de toutes natures) au jour de la cessation du contrat de travail [1] :

  • pour les travailleurs dont la rémunération est inférieure à 32.886 € : toutes les clauses de non-concurrence sont nulles ;
  • pour les travailleurs dont la rémunération est comprise entre 32.886  € et 39.422 € : seules sont valables les clauses de non-concurrence relatives aux fonctions énumérées dans les conventions collectives de travail pertinentes ;
  • pour les travailleurs dont la rémunération est supérieure à 65.771 € : les clauses de non-concurrence sont valables pourvu qu’une convention collective de travail n’en dispose pas autrement ;

2°      La clause doit se rapporter à des activités similaires (concurrence effective) ;

3°      La clause doit être géographiquement limitée aux lieux où le travailleur peut faire une concurrence réelle à l’employeur, en considérant la nature de l’entreprise et son rayon d’action et ne peut en principe s’étendre au-delà du territoire national ;

4°      L’obligation de non-concurrence ne peut excéder douze mois à partir du jour où les relations de travail ont pris fin ;

5°      La clause doit prévoir le paiement d’une indemnité compensatoire forfaitaire par l’employeur.

  • Le montant minimal de cette indemnité est égal à la moitié de la rémunération brute du travailleur durant la durée d’application effective de la clause (donc, une indemnité équivalent à six mois de rémunération brute pour une clause de non-concurrence effective durant douze mois).
  • L’employeur est toutefois libre de renoncer à l’application effective de la clause de non-concurrence dans un délai de quinze jours, courant à partir de la cessation du contrat de travail ; passé ce délai, l’indemnité est due au travailleur qui respecte l’obligation de non-concurrence.

6°      La clause doit être constatée par un écrit déterminant les modalités d’application des conditions énoncées ci-dessus.

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Outre les conditions de validité de la clause reprises ci-dessus, il faut encore vérifier si une clause de non-concurrence valable est opposable (7°) et peut encore produire ses effets. Ce ne sera pas le cas :

  • s’il est mis fin au contrat de travail durant la période d’essai ;
  • s’il est mis fin au contrat de travail par l’employeur sans motif grave ;
  • s’il est mis fin au contrat de travail par le travailleur pour motif grave.

Bref, pour le dire autrement, la clause de non-concurrence ne s’applique que s’il y a démission du travailleur ou licenciement pour motif grave.

On le devine à la lecture des lignes reprises-ci-dessus, a posteriori chacune des parties peut avoir intérêt à contester la validité de la clause de non-concurrence. Le travailleur, pour se libérer de toute contrainte ; l’employeur, pour se libérer de l’obligation de payer l’indemnité compensatoire, dans l’hypothèse où il aurait oublié de renoncer à l’application de la clause de non-concurrence endéans le délai de 15 jours fixé par la loi.

Le non-respect des conditions précitées conduit à la nullité de la convention. Ceci a été établi à l’occasion d’une affaire concernant deux médecins qui avaient décidé de quitter leur association pour s’installer dans une autre ville de la même province, en dépit d’une clause de non-concurrence de cinq ans. Le Tribunal de Tongre, estimant la clause trop longue, avait décidé de régulariser la situation en remplaçant la clause litigieuse par une clause de durée moindre, avant de sanctionner les médecins qui avaient violé leur obligation de non-concurrence. Par un arrêt du 11 juin 2012, la Cour d’appel d’Anvers a renversé le premier jugement pour déclarer la clause nulle, seule sanction devant être appliquée à une clause ne respectant pas les conditions fixées dans la loi.

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3.       Sanctions en cas de violation d’une clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail

La violation d’une clause de non-concurrence peut principalement conduire à deux types d’actions à l’encontre du travailleur qui violerait la clause qu’il a signée : une action en cessation et une action en réparation (dédommagement).

L’action en cessation permet de requérir du juge qu’il ordonne l’arrêt des activités concurrentes, éventuellement à peine d’astreinte. La procédure est introduite par citation devant le Tribunal du travail, ou – en cas d’urgence – devant le Président du Tribunal du travail.

L’action en réparation permet à l’employeur d’obtenir le remboursement de l’indemnité compensatoire versée au travailleur et le paiement additionnel d’une somme équivalente. Des aménagements peuvent cependant avoir lieu, dans un sens ou dans l’autre. Si l’employeur peut prouver avoir subi un dommage effectif plus important (ex. : manque à gagner),  il peut solliciter auprès du juge le versement d’une somme plus élevée. En sens inverse, à la demande du travailleur, le juge peut réduire le montant de l’indemnité due en tenant en compte, par exemple, le dommage réellement causé par la violation de l’obligation de non-concurrence, ou la période durant laquelle la clause a été respectée. L’action destinée à obtenir le versement de l’indemnité doit être introduite dans un délai d’un an.

Pour être complet, signalons enfin que des procédures pénales peuvent également être introduites (pour abus de confiance, violation de secrets professionnels ou de secrets de fabriques – art. 491, 453 et 309 du Code pénal). Toutefois, les employeurs hésitent généralement à mener une action pénale contre leur ex-employeur, une telle plainte ayant pour effet de suspendre jusqu’à son terme le déroulement de l’action civile (sauf cessation). Le dépôt d’une plainte pénale est donc le meilleur moyen pour rallonger les délais d’attendre avant obtenir du juge qu’il ordonne le paiement d’une indemnité.

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Nous concluons ces quelques lignes en soulignant le fait que le régime précité n’est pas applicable dans tous les cas, soit que la personne occupée est indépendante (et donc, en toute logique, non concernée par les règles sur le contrat de travail), soit que le travailleur est soumis à un régime spécial (ex. : représentants de commerce (art. 104) ; employés travaillant dans une entreprise ayant un champ d’activité international et/ou disposant d’un service de recherche propre (art. 86)). En outre, des régimes proches mais distincts existent également (ex. : clauses d’écolage).

A n’en pas douter, ces précisions implique une vigilance accrue de la part du justiciable.


[1] Chiffres en vigueur à la date de la publication de la présente contribution ; des indexations ont régulièrement lieu. (v. Adaptation au 1er janvier 2014 des montants de rémunération prévus par la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail à l’indice général des salaires conventionnels pour employés (article 131), M.B., 25.10.2013).

La publicité comparative

Publicité comparative, avocat

Concurrence et publicité : la publicité comparative

Tous les commerciaux qui auront un jour suivi un cours de marketing le savent : pour prospérer sur un marché il ne suffit pas seulement d’avoir le meilleur produit, il faut encore en assurer la publicité. Or, sur ce terrain, tous les stratagèmes ne sont pas permis.

Deux types de situations nous semblent mériter une attention particulière :

Nous nous intéresserons à la publicité comparative à l’occasion de la présente note, et aborderons la seconde partie à l’occasion d’un prochain billet.

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Le diable est dans les détails – le diable est dans la formulation du message publicitaire

La publicité comparative est une pratique aujourd’hui relativement répandue, notamment parmi les opérateurs de téléphonie mobile, mais la pratique est répandue sur d’autres marchés également comme sur ceux de la distribution d’énergie, de la grande distribution et de l’alimentaire. Elle est définie par la loi comme concernant « toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ». Ses contours sont définis par l’article VI.17 de Code de droit économique.

La pratique est donc autorisée, mais encadrée. En prenant le risque de simplifier quelque peu (le lecteur diligent se rapportera au texte de loi), la publicité comparative est autorisée pourvu qu’elle se fonde sur une comparaison objective et vérifiable des caractéristiques essentielles des biens et services en concurrence, sans être trompeuse, sans tirer indûment profit de la marque des concurrents, et sans entraîner le discrédit ou le dénigrement.

On l’aura compris, la formulation du message publicitaire doit donc faire l’objet de toutes les attentions. Nous discutons ci-dessous la portée des principales conditions dont le respect est imposé pour faire de la publicité comparative.

1. Des informations vérifiables

Les comparaisons fondées sur des informations erronées sont évidemment interdites. En outre, lorsqu’une comparaison est entreprise, elle doit se faire sur des éléments qui permettent au consommateur d’exercer effectivement son jugement.

Ainsi, selon un arrêt rendu le 23 décembre 2010 par la Cour d’appel d’Anvers, la publicité qui vante des offres de voyages au meilleur prix, parce que la réservation par internet chez l’annonceur se ferait « sans frais supplémentaires d’un intermédiaire », doit au moins donner un aperçu des prix réels de l’annonceur et de sa structure de coûts afin de conclure à la véracité de sa publicité.

La Cour d’appel de Bruxelles a suivi la même ligne de raisonnement dans un arrêt du 22 février 2011, rendu à l’égard d’une publicité réalisée pour une poudre à lessiver, comparée à un « produit de lessive normal ». Selon la Cour, lorsqu’un producteur de lessives a une part de marché de 52,2% et qu’un concurrent compare son produit avec un « produit de lessive normal », le consommateur identifiera nécessairement un ou plusieurs produits du leader de marché comme étant le produit de comparaison – il conviendrait donc de démontrer la supériorité du produit annoncé par rapport aux qualités des produits de la première entreprise du marché. Ensuite, le produit à l’aune duquel la comparaison est faite doit être clairement identifié (ex. : poudre ou liquide ; produit de lessive normal ou spécialisé). Enfin, les comparaisons proposées doivent être fondées (ex. : la publicité qui prétend qu’un produit préserve l’intégrité des vêtements lavés tandis que les vêtements lavés avec d’autres produits se déchirent doit se fonder sur un résultat observable).

Dans le même ordre d’idées, un opérateur de téléphonie ne peut pas prétendre être « le moins cher du marché » uniquement par comparaison de ses tarifs avec le leader du marché (Prés. Comm. Bruxelles, 27 mai 1999).

2. Une comparaison objective

Cela relève de l’évidence la plus criante : pour qu’une comparaison loyale puisse être réalisée entre deux produits ou services, celle-ci doit porter sur des biens objectivement comparables.

Malgré cette exigence, l’opérateur de télécommunications Belgacom s’est récemment fait condamner pour violation de son obligation de comparaison objective. Ainsi, d’après les informations divulguées dans la presse, le Tribunal de commerce et la Cour d’appel de Bruxelles ont condamné Belgacom pour avoir comparé certains de ses packs avec des packs de VOO présentant une vitesse et un volume de téléchargement supérieurs. En outre, Belgacom avait illégalement comparé leurs offres « football du Championnat de Belgique » respectives malgré le fait que ces offres ne portaient pas sur les mêmes matchs et que VOO avait obtenu la diffusion des matchs phares.

Ce raisonnement, qui doit être pleinement approuvé, nous fait douter de la licéité de la publicité diffusée par Amazon et reprise en-tête de la présente note. Comme certains commentateurs le font remarquer, en dépit de ses qualités techniques, on peut s’interroger sur fait que le produit d’Amazon soit une liseuse plutôt qu’une tablette. Si la seconde qualification devait être retenue, la comparaison proposée par Amazon serait en difficulté par rapport à la loi belge.

3. Absence de dénigrement

Dans tous les cas, la publicité ne peut jamais être dénigrante à l’égard d’un tiers. Hors les cas de publicité comparative, les exemples de condamnations pour dénigrement public d’un concurrent sont nombreux. On ne compte plus les décisions qui sanctionnent les entreprises qui se répandent en propos – exacts ou inexacts, par ailleurs – visant à discréditer un concurrent – lequel serait, selon les cas, « mauvais payeur« , « en situation de faillite ou d’ébranlement de crédit », « coupable de contrefaçon« , « en retard quant aux évolutions techniques« , etc.

Il résulte de l’interdiction de dénigrement que lorsqu’une comparaison est réalisée, elle doit avoir pour objectif de faire ressortir les qualités du produit promu, plutôt que de souligner les défauts du produit concurrent, lequel sera présenté de manière neutre pour éviter tout risque. Selon cette logique, une entreprise peut comparer ses délais de livraison à ceux de ses concurrents, mais ne communiquera pas sur le fait que l’un d’entre eux est régulièrement condamné en justice pour ses retards de livraison.

On peut s’étonner de cette logique : somme toute, lorsque l’information véhiculée est le fruit d’une décision de justice, elle constitue la vérité judiciaire. Pourvu que le message du jugement ne soit pas injustement tronqué ou manipulé, les acteurs présents sur le marché devraient, à notre sens,  pouvoir se prévaloir de la condamnation d’un concurrent et ce d’autant plus que les jugements sont supposés rendus en publics.

Ce n’est pourtant pas l’opinion de la Cour d’appel de Bruxelles, laquelle a décidé par un arrêt du 6 février 2001 que « si la communication du jugement perd son caractère purement informatif, et qu’elle fait partie d’une initiative offensive, elle est clairement un moyen utilisé pour discréditer le concurrent (…) et constitue donc un dénigrement ». Toutes les décisions rendues en ce domaine ne sont pas aussi catégoriques.

Malgré tout, des précautions s’imposent lors de communications sur les activités de ses concurrents. Une information trop agressive pourra faire l’objet d’une action en cessation devant le juge, qui en ordonnera le retrait.

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 Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, n’hésitez pas à nous contacter.

Détournement de personnel – Réagissez !

Détournement de personnel, avocat

Comment agir contre le détournement de personnel ?

Le débauchage de personnel peut constituer un coup dur pour l’entreprise – en particulier lorsqu’on a investi durant plusieurs années dans la formation de ses travailleurs.

Découvrez dans quelle mesure il est possible de s’en prémunir.

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Le détournement de personnel : une pratique courante

Ces dernières années, le détournement de personnel est devenu pratique dans le secteur de l’informatique spécialisée (voyez également ici) où il n’est pas rare de voir toute une équipe de développement happée par un concurrent. De manière plus générale, on pense également aux secteurs innovants (médecine, pharmacologie, biologie, électronique, recherche) où la concurrence se fait principalement en fonction de la créativité du personnel recruté. La pratique est pourtant répandue dans tous les secteurs d’activité caractérisés par une pénurie de main-d’œuvre qualifiée (audiovisuel, gardiennage, secteur juridique, etc.).

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Le détournement de personnel : une pratique de concurrence déloyale ?

En droit, le détournement de personnel est en principe licite : recruter les meilleurs éléments n’est, somme toute, que l’une des différentes manières de se faire concurrence et fait suite, en cela, à la liberté de commerce et d’entreprise. Il est donc possible, pour un concurrent, un ex-client, ou un ex-employé, de recruter le personnel d’un rival.

Tous les comportements ne sont pas permis cependant. L’article VI.104 du Code de droit économique dispose :

« Art. VI.105. Est interdit, tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d’une ou de plusieurs autres entreprises. »

Doctrine et jurisprudence s’entendent pour dire que le détournement de personnel est susceptible d’être sanctionné pour atteinte aux pratiques honnêtes du marché. Le débauchage sera illicite s’il est la manifestation d’une concurrence déloyale suffisamment caractérisée.

Les pratiques de détournement de personnel sont notamment reconnues par la jurisprudence comme constituant des pratiques de concurrence déloyale dans les 3 cas suivants :

  • lorsque le détournement de personnel crée une confusion entre deux entreprises, par exemple lorsque le débauchage de personnel permet de faire croire aux clients qu’ils continuent à traiter avec le même fournisseur, dans la mesure où ils traitent avec les mêmes préposés ;
  • lorsque le détournement permet l’obtention d’informations confidentielles (secrets de fabrication, documents confidentiels, répertoire de clients, …) via le personnel transfuge ;
  • lorsque le détournement de personnel a pour objectif de désorganiser l’entreprise qui en est victime, ce qui peut notamment être le cas lorsqu’une part significative du personnel d’une entreprise est débauchée, en vue de priver un rival des travailleurs nécessaires pour honorer ses engagements ;

L’article VI.104 précité permet de faire face à un certain nombre d’abus, alors souvent caractérisés par la volonté de nuire à son concurrent.

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Les entreprises soucieuses de se protéger contre des pratiques de détournement de personnel, même moins caractérisées, veilleront à renforcer leur position par le contrat. En particulier, elles auront égard à deux instruments :

  • les clauses d’exclusivité, qui ont pour objet de garantir que le travailleur (ou le sous-traitant) consacre l’entièreté de ses efforts à son employeur (ou à son client) ;
  • les clauses de non-concurrence, dont la violation peut, selon les cas, constituer un débauchage de personnel illégal, lorsque l’employeur était au courant du fait que le travailleur qu’il recrute était tenu par une clause de non-concurrence.

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