Clause de non-concurrence : quelle sanction ?

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Quelle sanction pour une clause de non-concurrence illégale : nullité ou réduction ?

Les conditions dans lesquelles une clause de non-concurrence est illégale sont connues et ont été discutées dans une série de billets antérieurs consacrés au contrat de non-concurrence. A présent, nous nous tournons vers les règles relatives à la sanction.

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La preuve de la violation d’une clause de non-concurrence

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Comment faire la preuve d’une activité concurrente ?

La clause de non-concurrence est un instrument redoutable pour protéger son entreprise. Toutefois, comme tout bon outil, il faut encore en faire un usage efficace ! La question de la preuve prend alors toute son importance.

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Non-concurrence : les délais de prescription

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Quels sont les délais de prescription applicables à une clause de non-concurrence ?

La presse en fait fréquemment état : l’un des moyens les plus efficaces pour gagner son procès consiste à démontrer que l’action de son adversaire est « prescrite », soit que le délai de l’adversaire pour agir justice est dépassé. En sens inverse, le demandeur veillera à agir dans les temps pour préserver ses droits.

Dans les lignes qui suivent, nous présentons un récapitulatif des délais de prescription concernant les clauses de non-concurrence. Le présent billet s’inscrit dans le cadre de notre série de notes pratiques sur les clauses de non-concurrence.

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L’accès au juge n’est pas indéfini. La paix sociale doit finir par s’imposer. La partie qui s’estime victime d’un préjudice doit se voir interdire la tentation de rouvrir de vieilles blessures lorsqu’un certain laps de temps s’est écoulé sans qu’elle se manifeste.

Les délais de prescription varient en fonction des matières, selon que les intérêts à protéger ont été jugés plus ou moins importants par le législateur [1].

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Il faut distinguer :

La violation de l’obligation de non-concurrence contractuelle conclue entre entreprises ou avec un travailleur indépendant (hors contrat de travail)

La violation d’une obligation contractuelle est toujours soumise au délai de prescription de dix ans (article 2262bis, al.1 du Code civil).

Le point de départ du délai coïncide au jour de la prise de connaissance du fait dommageable.

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La violation de l’obligation de concurrence honnête (concurrence déloyale)

La violation d’une obligation non-contractuelle est toujours soumis au délai de prescription de cinq ans (article 2262bis, al.2 du Code civil).

Le point de départ du délai correspond au jour de la prise de connaissance du fait dommageable.

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La violation de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle conclue avec un travailleur salarié 

L’obligation de non-concurrence contenue dans le contrat de travail est soumise aux règles de prescription propres au contrat de travail.

En d’autres termes, l’action pour violation de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle conclue avec un travailleur salarié se prescrit en un an, à compter du jour de la prise de connaissance de la violation de l’obligation par l’(ex-)employeur (article 15 de la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail).

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La violation de l’obligation de non-concurrence « implicite » applicable pendant le contrat de travail

Le travailleur salarié a toujours l’obligation de s’abstenir de concurrence son employeur pendant la durée du contrat de travail. Il s’agit là de l’obligation de loyauté due à l’employeur, déjà évoquée ci-dessus.

La violation de cette obligation de loyauté est un motif grave de rupture du contrat de travail, équivalent à un licenciement sans préavis ni indemnité.

Le licenciement doit être notifié au travailleur par lettre recommandée envoyée dans les trois jours de la prise de connaissance du motif grave par son employeur (article 35 de la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail).

  • si l’employeur laisse passer ce délai, il est soumis aux règles habituelles de licenciement avec préavis ;
  • si le travailleur souhaite contester son licenciement pour motif grave, il doit agir sur la base de son contrat de travail, et dispose d’un délai d’un an, comme indiqué à la section précédente.

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En raison du caractère stratégique que représentent ces délais, il importe de faire preuve de vigilance.

Vous souhaitez un complément d’information ? N’hésitez pas à nous contacter !

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[1] Sur cette question, voyez notamment L. DEAR et H. DECKERS, « La concurrence déloyale du travailleur ou lorsque le travailleur constate que ‘la loyauté a son petit côté d’obligation, de contrat à respecter’ … », La concurrence loyale et déloyale du travailleur, Anthémis, 2013, p. 214.

La clause de non-concurrence dans le contrat d’agence commerciale

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Vous avez conclu une clause de non-concurrence avec un agent commercial ou en tant qu’agent commercial ? Découvrez vos droits !

Les clauses de non-concurrence sont fréquentes dans les contrats d’agence commerciale et sont strictement réglementées. Les lignes qui suivent exposent les règles qui leur sont applicables.

Pour d’autres types de contrat (contrat de travail, contrat d’entreprise, etc.), consultez notre série de notes sur les clauses de non-concurrence.

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Pour ceux qui ignorent ce qu’est un contrat d’agence commerciale – et se posent la question de savoir si la présente note les intéresse – résumons en deux mots.

Fondamentalement, l’agent est un vendeur payé à la commission [1] : l’agent « bat le marché » et démarche une clientèle pour le compte d’un « commettant », lequel lui verse une commission pour chaque nouveau client ainsi obtenu.

La clientèle connaissant l’agent et ayant été convaincue par lui, le risque existe que l’agent revende la même clientèle à plusieurs commettants ce qui – convenons-en – priverait le contrat d’agence de tout intérêt pour le commettant. En vue d’éviter ce type de situations, la loi prévoit la possibilité d’imposer à l’agent des clauses de non-concurrence.

En matière de contrats d’agence, il faut distinguer deux types d’obligations de non-concurrence.

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L’obligation de non-concurrence pendant le contrat d’agence

L’article X.4 du Code de droit économique [2] impose à l’agent commercial une obligation générale de loyauté vis-à-vis de son commettant :

« L’agent commercial doit veiller aux intérêts du commettant et agir loyalement et de bonne foi ».

De cette obligation générale de loyauté est déduite une obligation selon laquelle l’agent « doit s’abstenir de concurrencer le commettant pendant l’exécution du contrat. »

Tout contrat d’agence implique donc, de par la loi, une obligation implicite de non-concurrence à l’égard du commettant

Ceci ne signifie pas que l’agent doit ne travailler que pour un seul commettant ; au contraire !, l’agent est indépendant et en principe libre de s’engager auprès de plusieurs parties. Mais les différents commettants représentés par l’agent ne peuvent pas être concurrents[3].

Le cas échéant, le contrat peut modaliser l’obligation de non-concurrence de l’agent.

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L’obligation de non-concurrence après que le contrat d’agence a pris fin

Parce qu’elle risque d’empêcher le commettant d’exercer sa profession, la clause de non-concurrence post-contractuelle est strictement encadrée, tant par des conditions de validité que par des conditions de mise en œuvre.

Conditions de validité :

Selon l’article X.22 du Code de droit économique, la clause de non-concurrence ne sera valable que si :

  1. elle a été stipulée par écrit ;
  2. elle concerne le type d’affaires dont l’agent était chargé ;
  3. elle ne vise que le secteur géographique ou le groupe de personnes confiés à l’agent ; et,
  4. elle n’excède pas six mois après la cessation du contrat.

Si l’une de ces conditions est manquante, la clause de non-concurrence est nulle.

Conditions de mise en œuvre :

La clause de non-concurrence, même valable, ne trouve pas à s’appliquer :

  • si c’est l’agent qui met fin au contrat d’agence et qu’il invoque un manquement grave du commettant ou des circonstances exceptionnelles rendant définitivement impossible toute collaboration (le comportement inacceptable du commettant libère l’agent) ;
  • si c’est le commettant qui met fin au contrat sans qu’il n’existe de manquement grave de l’agent ou autres circonstances exceptionnelles rendant définitivement impossible toute collaboration (si le commettant est contraint de rompre brutalement le contrat en raison du comportement de l’agent, l’agent reste tenu par la clause de non-concurrence ; si le commettant rompt volontairement le contrat sans faute de l’agent, l’agent est libéré de la clause de non-concurrence).

Sanction(s) éventuelle(s) en cas de non-respect de la clause de non-concurrence

Pour qu’il y ait sanction, il faut d’abord qu’il y ait violation de l’obligation de non-concurrence.

De manière intéressante, on peut lire [4] que le caractère concurrent (ou non) de deux affaires doit être évalué au regard du caractère exclusif de l’opération commerciale : deux affaires sont concurrentes si le client n’achèterait de toutes façons pas les produits du premier et du second commettant, mais uniquement l’un ou l’autre.

Deux sanctions sont possibles en cas de violation de la clause de non-concurrence :

  • si le contrat prévoit une indemnité forfaitaire en cas de violation de la clause de non-concurrence (soit, une « clause pénale »), le montant prévu au contrat est dû dès lors que l’obligation est violée par l’agent. Toutefois, le montant prévu par la clause pénale ne peut pas dépasser une somme égale à une année de rémunération de l’agent.
  • le commettant peut aussi réclamer la réparation de son préjudice réel (éventuellement supérieur au montant de la clause pénale), à charge pour lui de prouver son ampleur et son montant.

Quels avantages pour l’agent ?

Dans ces circonstances, puisque la clause de non-concurrence ne protège que le commettant, pourquoi diable l’agent accepterait-il de signer une telle clause ? La réponse, souvent, est prosaïque : parce que le commettant détenait le pouvoir de négociation et a pu imposer ses désidératas à l’agent lors de la conclusion du contrat. C’est d’ailleurs précisément pourquoi la loi encadre la clause de non-concurrence post contractuelle : afin de protéger l’agent.

Toutefois, la loi prévoit deux avantages au profit de l’agent. La clause de non-concurrence post-contractuelle fait présumer :

  • que l’agent a apporté une clientèle au commettant ;
  • que l’agent a procuré des avantages substantiels au commettant après la cessation du contrat.

Ces présomptions mettent l’agent en bonne posture pour solliciter – et obtenir – une indemnité d’éviction pour le rémunérer de la clientèle apportée au commettant.

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Des questions ? Des précisions ? Vous souhaitez un complément d’information ou un avis sur votre situation personnelle ? N’hésitez pas à nous contacter !

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[1] De manière plus complète, la loi définit le contrat d’agence commerciale comme « le contrat par lequel l’un des parties, l’agent commercial, est chargée de façon permanente, et moyennant rémunération, par l’autre partie, le commettant, sans être soumis à l’autorité de ce dernier, de la négociation et éventuellement de la conclusion d’affaires au nom et pour compte du commettant » (article I.11 du Code de droit économique).

Il en résulte que l’application des dispositions propres au contrat d’agence commercial dépend pour beaucoup du caractère permanent/régulier de la relation existant entre l’agent et le commettant ainsi que de l’indépendance de l’agent.

Des dispositions spécifiques existent concernant les contrats d’agent de banque et d’agent commercial.

[2] Code de droit économique, 28 février 2013, M.B., 29 mars 2013, p. 19975.

[3] P. DEMOLIN, Agent commercial, agent de banque, agent d’assurance, Waterloo, Kluwer, 2007, p.19.

[4] Ibidem, p.137.

Clause de non-concurrence entre entreprises (indépendants et commerçants)

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Quelle est la validité d’une clause de non-concurrence conclue entre deux entreprises (en ce compris avec un indépendant) ?

Le droit de la concurrence constitue l’une des paires de ciseaux les plus efficaces pour annuler un contrat et permettre aux entreprises de récupérer leur liberté sur le marché. Il en va ainsi des clauses de non-concurrence conclues entre deux entreprises pour définir le périmètre de leurs activités respectives, et dont les modalités peuvent être redéfinies par le juge.

Les lignes qui suivent font le point sur les règles applicables aux clauses de non-concurrence entre entreprises.

(Pour les clauses de non-concurrence d’un autre type (ex.: clause de non concurrence insérée dans un contrat de travail), il est conseillé de retourner à la table des matières de notre série de notes consacrées aux clauses de non-concurrence).

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Les clauses de non-concurrence sont a priori illégales

Les clauses de non-concurrence conclues entre deux entreprises – en ce compris les clauses de non concurrence conclues avec un indépendant – sont a priori illégales. C’est la logique même : fondamentalement, un accord de non-concurrence est, comme son nom l’indique, un contrat par lequel deux entreprises décident de suspendre la concurrence entre elles, ce qui est illégal, car contraire… au droit de la concurrence.

Par exception, une clause de non-concurrence est licite si elle est :

  1. « directement liée » (ou « accessoire ») ;  et,
  2. « nécessaire » à la réalisation d’un contrat principal, lui-même légitime [1]. Une clause de non-concurrence sera « nécessaire » à un contrat principal si elle lui est « indispendable » (2.1.) et « proportionnée » (2.2.).

Que faut-il entendre par là ? Approfondissons.

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1. La clause de non-concurrence doit être accessoire à un accord principal légitime

Selon la jurisprudence, une clause de non-concurrence « directement liée » est une clause qui est « subordonnée en importance par rapport à la réalisation d’une opération principale et qui comporte un lien évident avec celle-ci ». Il faut donc qu’il existe un rapport de principal et d’accessoire entre la clause de non-concurrence et un accord principal, légitime

Imaginons trois exemples de clauses de non-concurrence « accessoires » à un accord principal légitime :

  • Un accord de vente (cession) d’entreprise qui inclut une clause de non-concurrence destinée à éviter que le vendeur ne fasse concurrence à l’acheteur pour l’avenir ;
  • Un contrat de franchise entre un constructeur automobile et un garagiste indépendant au terme duquel le constructeur finance la rénovation du show room du garagiste moyennant l’interdiction de vendre des véhicules concurrents pendant et après le contrat de franchise ;
  • Un accord de « co-working » entre plusieurs indépendants (ex.: comptables, architectes, médecins, consultants, …)  pour se partager des bureaux, et prévoyant que si l’un d’entre eux cesse d’exercer ses activités dans les locaux, il doit s’abstenir de faire concurrence dans un périmètre de « x » kilomètres autour du bureau.

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2. La clause de non-concurrence doit être nécessaire

2.1. La clause de non-concurrence doit être « indispensable »

L’appréciation de la nécessité de la clause de non-concurrence implique le respect d’une double condition. Cela implique « de rechercher, dune part, si la restriction est objectivement nécessaire à la réalisation de lopération principale et, dautre part, si elle est proportionnée par rapport à celle-ci ».

Une restriction est réputée objectivement nécessaire si, en son absence, l’opération principale était « difficilement réalisable, voire irréalisable ». En d’autres termes, la clause de non-concurrence est tolérée lorsque la conclusion du contrat principal n’aurait pas eu lieu en l’absence de clause de non concurrence.

Reprenons nos trois exemples :

  • Une clause de non-concurrence est souvent indispensable à un accord de cession d’entreprise ou de cession de fonds de commerce. Ainsi que la Cour de Justice a eu l’occasion de l’exposer dans l’affaire Remia [2], ce type de clauses a « en principe, le mérite de garantir la possibilité et l’effectivité de cette cession » alors qu’en l’absence de clause de non-concurrence « le vendeur, qui connaît particulièrement bien les particularités de lentreprise cédée, conserverait la possibilité dattirer à nouveau vers lui son ancienne clientèle immédiatement après la cession et de rendre ainsi non viable cette entreprise » [3].
  • La clause de non-concurrence introduite dans le contrat de franchise est sans doute indispensable : si le constructeur devait craindre que ses investissements dans le show room profitent finalement à ses concurrents, il ne s’engagerait sans doute pas à réaliser de tels investissements.
  • La clause de non-concurrence incluse dans l’accord de « co-working » n’est sans doute pas indispensable. Les indépendants auraient toujours intérêt à se grouper pour répartir le loyer entre eux, même en l’absence de clause. – Dans ce dernier cas, on pourrait toutefois imaginer qu’il en aille autrement si la clause de non-concurrence était conclue pour assurer un retour sur d’éventuels investissements complémentaires tels que, par exemple :
    • le partage d’un serveur et du fichier-client de l’espèce de co-working, en sorte qu’à défaut de clause de non-concurrence, il y aurait un risque de détournement de clientèle ;
    • des séances de formation professionnelles, en sorte qu’à défaut de clause de non-concurrence, les membres de l’organisation pourraient profiter de la formation et aussitôt aller prester leurs services ailleurs ;
    • etc.

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2.2. La clause de non-concurrence doit être « proportionnée »

L’exigence de proportionnalité appelle enfin des « appréciations économiques » de la situation. Ces appréciations tiennent notamment :

  • à la durée ;
  • au champ d’application matériel ; et,
  • au champ d’application géographique de la clause.

Les clauses de non-concurrence qui seraient exagérément restrictives  ne remplissent pas la condition de nécessite/proportionnalité et seront considérées comme illicites.

L’affaire Siemens-Areva [4] fournit une illustration éclairante de la façon dont le juge évalue le caractère proportionné ou disproportionné des clauses de non-concurrence conclues entre entreprises. En 2001, Areva et Siemens avaient créé l’entreprise commune Areva NP et avaient signé une clause de non-concurrence. Cette clause devait s’appliquer pendant une période maximale de 11 ans au-delà de la durée de vie de l’entreprise commune.

En sa qualité de société mère, Siemens avait bénéficié d’un accès privilégié aux informations commerciales confidentielles de l’entreprise commune, qu’elle pouvait utiliser pour exercer une concurrence facilitée à l’égard d’Areva NP après son retrait de cette dernière. La clause de non-concurrence était donc justifiée dans son principe, à l’égard des produits sur lesquels portaient les informations privilégiées. Il fut néanmoins considéré, sur la base d’éléments concrets, qu’une protection contre une telle concurrence facilitée n’était plus nécessaire après trois ans, étant donné que les informations concernées deviendraient alors obsolètes car trop peu pertinentes ou trop incertaines.

Pour reprendre les trois exemples précités, le juge devra notamment vérifier que :

  • la clause de non-concurrence qui accompagne le contrat de cession d’entreprise ne dépasse pas les activités exercées par l’entreprise cédée ;
  • l’obligation de non-concurrence qui accompagne le contrat de franchise ne dépasse pas le nombre d’années nécessaire pour que le constructeur automobile puisse entièrement amortir ses investissements ;
  • la clause de non-concurrence qui accompagne le contrat de co-working ne dépasse pas la zone géographique de la clientèle  répertoriée dans le fichier-client.

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Quelle sanction ?

Des débats particulièrement vifs entourent la question de la sanction qui doit frapper une clause de non-concurrence illégale.

  • La sanction classique était de considérer que la clause était nulle et que l’entreprise qui y était soumise pouvait librement mener ses activités, sans contrainte.
  • Il semble toutefois que la Cour de cassation opère ces dernières années un revirement de sa jurisprudence et invite de plus en plus souvent le juge à réduire la portée de la clause de non-concurrence qui serait excessive. Selon cette thèse, le juge doit alors limiter le nombre d’années, le territoire ou les activités pour lesquelles l’interdiction de concurrence continuera à s’imposer.

Nous reviendrons sur ces débats à l’occasion d’une prochaine note.

Ajoutons enfin que le droit de la concurrence relevant de l’ordre public économique, il doit être appliqué dans tous les cas par les juridictions européennes, même à l’égard des conventions conclues avec des entreprises étrangères, dès lors que l’accord « impacte » le marché européen.

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[3] A notre entente, ceci justifie également le fait que le droit antitrust ne sanctionne pas les clauses de non-concurrence conclues dans le cadre d’un contrat de travail. (Outre le fait que le droit antitrust de la concurrence ne s’applique en principe qu’aux entreprises – en ce compris les indépendants – mais non pas aux particuliers, qu’ils soient consommateurs ou travailleurs). On sait que la loi présume une obligation de confidentialité dans le chef de toute personne engagée dans les liens d’un contrat de travail. Lorsque l’employeur partage ses secrets d’affaire avec ses employés, il doit pouvoir compter sur leur discrétion. Dans ce contexte, on comprend que la clause de non-concurrence puisse légitimement être considérée comme un accessoire indispensable à la conclusion de certains contrats de travail où l’employé se trouve nécessairement confronté à des informations sensibles : à défaut de clause de non-concurrence venant renforcer et prolonger l’obligation de confidentialité, le contrat ne serait pas conclu ; la clause de non-concurrence est nécessaire parce qu’indispensable à la conclusion du contrat de travail.