Clause de non-concurrence entre entreprises (indépendants et commerçants)

Clause de non-concurrence entre entreprises, indépendants, commerçants, avocat

Quelle est la validité d’une clause de non-concurrence conclue entre deux entreprises (en ce compris avec un indépendant) ?

Le droit de la concurrence constitue l’une des paires de ciseaux les plus efficaces pour annuler un contrat et permettre aux entreprises de récupérer leur liberté sur le marché. Il en va ainsi des clauses de non-concurrence conclues entre deux entreprises pour définir le périmètre de leurs activités respectives, et dont les modalités peuvent être redéfinies par le juge.

Les lignes qui suivent font le point sur les règles applicables aux clauses de non-concurrence entre entreprises.

(Pour les clauses de non-concurrence d’un autre type (ex.: clause de non concurrence insérée dans un contrat de travail), il est conseillé de retourner à la table des matières de notre série de notes consacrées aux clauses de non-concurrence).

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Les clauses de non-concurrence sont a priori illégales

Les clauses de non-concurrence conclues entre deux entreprises – en ce compris les clauses de non concurrence conclues avec un indépendant – sont a priori illégales. C’est la logique même : fondamentalement, un accord de non-concurrence est, comme son nom l’indique, un contrat par lequel deux entreprises décident de suspendre la concurrence entre elles, ce qui est illégal, car contraire… au droit de la concurrence.

Par exception, une clause de non-concurrence est licite si elle est :

  1. « directement liée » (ou « accessoire ») ;  et,
  2. « nécessaire » à la réalisation d’un contrat principal, lui-même légitime [1]. Une clause de non-concurrence sera « nécessaire » à un contrat principal si elle lui est « indispendable » (2.1.) et « proportionnée » (2.2.).

Que faut-il entendre par là ? Approfondissons.

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1. La clause de non-concurrence doit être accessoire à un accord principal légitime

Selon la jurisprudence, une clause de non-concurrence « directement liée » est une clause qui est « subordonnée en importance par rapport à la réalisation d’une opération principale et qui comporte un lien évident avec celle-ci ». Il faut donc qu’il existe un rapport de principal et d’accessoire entre la clause de non-concurrence et un accord principal, légitime

Imaginons trois exemples de clauses de non-concurrence « accessoires » à un accord principal légitime :

  • Un accord de vente (cession) d’entreprise qui inclut une clause de non-concurrence destinée à éviter que le vendeur ne fasse concurrence à l’acheteur pour l’avenir ;
  • Un contrat de franchise entre un constructeur automobile et un garagiste indépendant au terme duquel le constructeur finance la rénovation du show room du garagiste moyennant l’interdiction de vendre des véhicules concurrents pendant et après le contrat de franchise ;
  • Un accord de « co-working » entre plusieurs indépendants (ex.: comptables, architectes, médecins, consultants, …)  pour se partager des bureaux, et prévoyant que si l’un d’entre eux cesse d’exercer ses activités dans les locaux, il doit s’abstenir de faire concurrence dans un périmètre de « x » kilomètres autour du bureau.

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2. La clause de non-concurrence doit être nécessaire

2.1. La clause de non-concurrence doit être « indispensable »

L’appréciation de la nécessité de la clause de non-concurrence implique le respect d’une double condition. Cela implique « de rechercher, dune part, si la restriction est objectivement nécessaire à la réalisation de lopération principale et, dautre part, si elle est proportionnée par rapport à celle-ci ».

Une restriction est réputée objectivement nécessaire si, en son absence, l’opération principale était « difficilement réalisable, voire irréalisable ». En d’autres termes, la clause de non-concurrence est tolérée lorsque la conclusion du contrat principal n’aurait pas eu lieu en l’absence de clause de non concurrence.

Reprenons nos trois exemples :

  • Une clause de non-concurrence est souvent indispensable à un accord de cession d’entreprise ou de cession de fonds de commerce. Ainsi que la Cour de Justice a eu l’occasion de l’exposer dans l’affaire Remia [2], ce type de clauses a « en principe, le mérite de garantir la possibilité et l’effectivité de cette cession » alors qu’en l’absence de clause de non-concurrence « le vendeur, qui connaît particulièrement bien les particularités de lentreprise cédée, conserverait la possibilité dattirer à nouveau vers lui son ancienne clientèle immédiatement après la cession et de rendre ainsi non viable cette entreprise » [3].
  • La clause de non-concurrence introduite dans le contrat de franchise est sans doute indispensable : si le constructeur devait craindre que ses investissements dans le show room profitent finalement à ses concurrents, il ne s’engagerait sans doute pas à réaliser de tels investissements.
  • La clause de non-concurrence incluse dans l’accord de « co-working » n’est sans doute pas indispensable. Les indépendants auraient toujours intérêt à se grouper pour répartir le loyer entre eux, même en l’absence de clause. – Dans ce dernier cas, on pourrait toutefois imaginer qu’il en aille autrement si la clause de non-concurrence était conclue pour assurer un retour sur d’éventuels investissements complémentaires tels que, par exemple :
    • le partage d’un serveur et du fichier-client de l’espèce de co-working, en sorte qu’à défaut de clause de non-concurrence, il y aurait un risque de détournement de clientèle ;
    • des séances de formation professionnelles, en sorte qu’à défaut de clause de non-concurrence, les membres de l’organisation pourraient profiter de la formation et aussitôt aller prester leurs services ailleurs ;
    • etc.

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2.2. La clause de non-concurrence doit être « proportionnée »

L’exigence de proportionnalité appelle enfin des « appréciations économiques » de la situation. Ces appréciations tiennent notamment :

  • à la durée ;
  • au champ d’application matériel ; et,
  • au champ d’application géographique de la clause.

Les clauses de non-concurrence qui seraient exagérément restrictives  ne remplissent pas la condition de nécessite/proportionnalité et seront considérées comme illicites.

L’affaire Siemens-Areva [4] fournit une illustration éclairante de la façon dont le juge évalue le caractère proportionné ou disproportionné des clauses de non-concurrence conclues entre entreprises. En 2001, Areva et Siemens avaient créé l’entreprise commune Areva NP et avaient signé une clause de non-concurrence. Cette clause devait s’appliquer pendant une période maximale de 11 ans au-delà de la durée de vie de l’entreprise commune.

En sa qualité de société mère, Siemens avait bénéficié d’un accès privilégié aux informations commerciales confidentielles de l’entreprise commune, qu’elle pouvait utiliser pour exercer une concurrence facilitée à l’égard d’Areva NP après son retrait de cette dernière. La clause de non-concurrence était donc justifiée dans son principe, à l’égard des produits sur lesquels portaient les informations privilégiées. Il fut néanmoins considéré, sur la base d’éléments concrets, qu’une protection contre une telle concurrence facilitée n’était plus nécessaire après trois ans, étant donné que les informations concernées deviendraient alors obsolètes car trop peu pertinentes ou trop incertaines.

Pour reprendre les trois exemples précités, le juge devra notamment vérifier que :

  • la clause de non-concurrence qui accompagne le contrat de cession d’entreprise ne dépasse pas les activités exercées par l’entreprise cédée ;
  • l’obligation de non-concurrence qui accompagne le contrat de franchise ne dépasse pas le nombre d’années nécessaire pour que le constructeur automobile puisse entièrement amortir ses investissements ;
  • la clause de non-concurrence qui accompagne le contrat de co-working ne dépasse pas la zone géographique de la clientèle  répertoriée dans le fichier-client.

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Quelle sanction ?

Des débats particulièrement vifs entourent la question de la sanction qui doit frapper une clause de non-concurrence illégale.

  • La sanction classique était de considérer que la clause était nulle et que l’entreprise qui y était soumise pouvait librement mener ses activités, sans contrainte.
  • Il semble toutefois que la Cour de cassation opère ces dernières années un revirement de sa jurisprudence et invite de plus en plus souvent le juge à réduire la portée de la clause de non-concurrence qui serait excessive. Selon cette thèse, le juge doit alors limiter le nombre d’années, le territoire ou les activités pour lesquelles l’interdiction de concurrence continuera à s’imposer.

Nous reviendrons sur ces débats à l’occasion d’une prochaine note.

Ajoutons enfin que le droit de la concurrence relevant de l’ordre public économique, il doit être appliqué dans tous les cas par les juridictions européennes, même à l’égard des conventions conclues avec des entreprises étrangères, dès lors que l’accord « impacte » le marché européen.

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[3] A notre entente, ceci justifie également le fait que le droit antitrust ne sanctionne pas les clauses de non-concurrence conclues dans le cadre d’un contrat de travail. (Outre le fait que le droit antitrust de la concurrence ne s’applique en principe qu’aux entreprises – en ce compris les indépendants – mais non pas aux particuliers, qu’ils soient consommateurs ou travailleurs). On sait que la loi présume une obligation de confidentialité dans le chef de toute personne engagée dans les liens d’un contrat de travail. Lorsque l’employeur partage ses secrets d’affaire avec ses employés, il doit pouvoir compter sur leur discrétion. Dans ce contexte, on comprend que la clause de non-concurrence puisse légitimement être considérée comme un accessoire indispensable à la conclusion de certains contrats de travail où l’employé se trouve nécessairement confronté à des informations sensibles : à défaut de clause de non-concurrence venant renforcer et prolonger l’obligation de confidentialité, le contrat ne serait pas conclu ; la clause de non-concurrence est nécessaire parce qu’indispensable à la conclusion du contrat de travail.