Clause pénale et indemnisation forfaitaire du préjudice : clause licite ou abusive ?

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La clause pénale une clause contractuelle. Elle définit la somme d’argent forfaitaire devant être payée par celle des parties au contrat qui n’exécute pas ses obligations (ex. : si le vendeur ne respecte pas la clause d’exclusivité, il devra payer 10.000 € à son fournisseur).

La clause pénale est présente dans de très nombreux contrats. Toutes les clauses pénales ne sont pas autorisées, cependant. Les lignes qui suivent résument les règles qui y sont applicables.

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Pièces de rechange et droit de la concurrence

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Pièces de rechange (ou « pièces détachées ») et droit de la concurrence

Dans une précédente note, nous expliquions que la propriété intellectuelle permet de protéger les pièces détachées. Cependant, tout n’est pas permis.

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Le travailleur ne peut jamais concurrencer son employeur

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Tout contrat de travail comporte une clause « tacite » de non-concurrence

Suite de notre série sur les clauses de non-concurrence : aujourd’hui, la concurrence du travailleur pendant le contrat de travail.

Vous êtes travailleur salarié et vous souhaitez développer une activité économique parallèle en dehors de vos heures de travail (indépendant à titre complémentaire) ? Vous êtes employeur et l’un de vos salariés vous fait concurrence ?

Découvrez ci-dessous les règles qui s’appliquent à votre situation.

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Le travailleur doit toujours s’abstenir de faire concurrence à son employeur

D’abord, mettons au clair le principe qui s’applique aux relations de travail.

Souvent, le contrat de travail ne comporte aucune précision quant à l’existence (ou non) d’une éventuelle obligation de non-concurrence.

Toutefois, il n’est pas requis que le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence pour limiter l’activité du travailleur. En effet, tout contrat de travail comporte, par nature, une obligation « implicite » de non-concurrence, valable pendant toute la durée du contrat (contrairement à l’obligation de non-concurrence postérieure à la relation de travail, laquelle doit expressément être prévue par une clause contractuelle strictement encadrée).

La règle n’est contestée nulle part ; la jurisprudence de la Cour de cassation la consacre[1] : pendant la durée du contrat de travail, toute forme de concurrence est interdite, qu’il s’agisse de concurrence loyale ou déloyale (la concurrence déloyale est toujours interdite).

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Le travailleur est libre d’exercer des activités non-concurrentes

Si l’exercice d’activités concurrentes est interdit pendant la durée du contrat de travail, le salarié n’en reste pas moins libre d’exercer les activités non-concurrentes de son choix, dès lors qu’elles prennent place en-dehors des heures de travail.

Il s’agit là d’un droit fondamental, reconnu par la meilleure jurisprudence :

« Le contrat de travail ne peut avoir pour conséquence de priver le travailleur de la liberté de mener sa vie à sa guise ; qu’il ne se doit aux intérêts de l’employeur que dans les limites d’une mission et d’un temps déterminés ; qu’en dehors de celles-ci et pour autant qu’il s’abstienne de tout agissement susceptible de lui nuire, il reste maître d’exercer ses talents comme il l’entend ; l’exercice de cette liberté, qui consacre le droit de tout être humain à poursuivre son propre épanouissement, ne peut être subordonnée à quelque autorisation préalable que ce soit ; qu’en admettre le principe reviendrait à reconnaître à l’employeur un pouvoir exorbitant et arbitraire, contraire à la dignité de la personne du travailleur » (C. trav. Mons, 21 janvier 1988, JTT, 1988, p. 60.)

Ce n’est qu’à titre très exceptionnel, si le travailleur a signé une clause d’exclusivité, que toute activité rémunérée lui sera interdite. Dans ce cas, le travailleur ne peut plus exercer aucune autre activité économique, même dans un autre secteur, même en-dehors des heures de travail.

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Quand y a-t-il « concurrence » ?

On le voit, la question centrale est donc celle de savoir si le travailleur fait ou non concurrence à son employeur.

Les situations claires, où le travailleur exerce une activité totalement étrangère à celle de son employeur, n’appellent pas beaucoup de commentaires.

Toutefois, très souvent, le travailleur souhaite développer une activité dans le même secteur que celui de son employeur et non pas déployer une activité entièrement nouvelle pour lui. Parce que son emploi a été l’occasion pour lui d’acquérir un savoir-faire, des contacts professionnels, et une expérience particulière, l’activité qu’il souhaite développer sera souvent proche de celle exercée dans son travail.

La limite à ne pas dépasser dépend de la nature concurrente (ou non) des activités envisagées. Cette limite est difficile à établir, et dépend le plus souvent d’une analyse au cas par cas.

La jurisprudence fournit quelques indications utiles, dont les plus clairement établies sont listées ci-dessous :

  • lorsque l’activité est concurrente, il y a violation du contrat de travail indépendamment de la question de savoir si le travailleur conclut un contrat de travail avec une entreprise concurrente ou s’il s’installe à son propre compte comme indépendant (des règles différentes s’appliquent en ce qui concerne les obligations de non-concurrence entre entreprises ou à l’égard des travailleurs indépendants) ;
  • les actes préparatoires à la concurrence ne sont pas interdits : un travailleur peut toujours préparer son avenir. A titre d’exemple, ne sont en principe pas interdits :
    • l’expression d’une simple intention de faire concurrence à l’employeur ;
    • des démarches en vue de trouver un emploi chez un concurrent ;
    • rassembler des éléments d’information utiles pour lancer l’activité concurrente, tels que les conditions générales de vente d’un éventuel fournisseur ;
    • la constitution d’une société qui n’a pas encore débuté ses activités ;
  • par contre, l’interdiction de non-concurrence s’impose également pendant la suspension du contrat de travail (maladie et incapacité, vacances, …), pendant une interruption de carrière ou pendant la période de préavis.

Diverses controverses demeurent, cependant. Ainsi, certaines voix [2] mettent en avant la généralisation des contrats à temps partiel dans certains secteurs pour défendre le fait qu’un travailleur à mi-temps puisse ne pas être inquiété s’il cherche à « compléter » ses activités, même chez un concurrent. L’exemple pris est celui de la caissière qui serait employée par deux supermarchés : son attitude ne pourrait pas être sanctionnée parce que son embauche ne crée aucune perte de ventes, aucun déplacement de clientèle d’un magasin à l’autre et ne causerait donc aucun préjudice à son employeur.

Nous serons plus mesurés : tout travailleur est exposé à des secrets d’affaires qu’un double emploi est susceptible d’éventer (ex. : la vendeuse peut connaître les fournisseurs ou l’identité du logiciel comptable du supermarché A, et les communiquer – même sans malice – à son employeur B). Lorsqu’il s’agit de cumuler des emplois chez des concurrents, une autorisation préalable est le meilleur des viatiques.

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Le travailleur qui fait concurrence à son employeur est sévèrement sanctionné

L’obligation de non-concurrence pendant le contrat de travail trouve son fondement dans le principe d’exécution de bonne foi des contrats (art. 1134 du Code civil et 17 de la loi sur le contrat de travail). La concurrence est contraire à l’obligation de diligence et de loyauté qu’a le travailleur envers son employeur[3].

Il en résulte que la violation de l’obligation de non-concurrence est sanctionnée sévèrement :

« L’exercice d’une activité concurrente par le préposé, alors qu’il est encore lié à son employeur par un contrat de travail et qu’il ne démontre par l’accord de son employeur constitue (…) un motif grave justifiant le licenciement sans préavis ni indemnité » (E. PIRET, Obligations des parties à la relation de travail. Waterloo, Kluwer, 2008, p. 58).

En d’autres termes, si le travailleur concurrence son employeur, la nécessaire confiance qui doit présider à toute relation de travail est atteinte, et la relation de travail ne peut plus être maintenue, en sorte que le licenciement immédiat est justifié.

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Eu égard à la grande sévérité de la sanction, le travailleur doit faire preuve de précautions toutes particulières avant de s’engager dans des activités concurrentes.

Un avis extérieur et objectif permet souvent de clarifier la situation ! N’hésitez pas à nous contacter.

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[1] Cass. 5 mai 1976, Pas., 1976, I, p. 957.

[2] O. DEPRINCE et J.-H. TASSET, « La concurrence du salarié à son employeur et l’obligation de bonne foi : quelques réflexions », La concurrence loyale et déloyale du travailleur, Anthémis, 2013, p. 27.

[3] K. DE SCUTTER et S. MARQUANT, Concurrence et débauchage, Kluwer, 2009, p. 12

Uber (2) : droit de la concurrence et concurrence déloyale (feat. Fabienne VANDE MEERSSCHE)

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Uber et le droit : deuxième

Dans une précédente note, je discutais la question de savoir si le droit de la concurrence pouvait aider à pénétrer un marché dont l’accès était fermé par le législateur. Je m’intéressais alors plus particulièrement au cas d’Uber et à d’autres acteurs en vogue de « l’économie du partage » (Djump, AirBNB, etc.)[1]. La note a atteint une certaine audience, pour être même citée dans une étude du Centre Jean Gol, le groupe de recherche du MR, consacrée à la Réforme du secteur de transport des personnes.

L’actualité récente justifie de revenir sur le sujet.

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En ce qui concerne Uber et les nouveaux prestataires de services de transports de personnes, il me semble qu’il faut distinguer :

  • d’une part, l’entrée sur le marché ; et,
  • d’autre part, la manière dont Uber se comporte sur le marché.


1.   L’entrée d’Uber sur le marché est-elle légale ?

Dans tous les États européens, on constate que l’entrée d’Uber est combattue par les sociétés de taxis sur la base d’un cadre légal souvent ancien, établi à une époque où la technologie aujourd’hui en cause – la géolocalisation et les applications smartphones – n’existait pas.

Les décisions de justice qui interdisent Uber sont fondées sur un cadre normatif qui est, de fait, rendu obsolète par l’évolution technologique.

Pourtant, tant que le cadre réglementaire n’est pas remis en cause, l’interdiction demeure. On sait que c’est notamment sur cette base que le Tribunal de commerce de Bruxelles a condamné Uber à cesser ses activités (Trib. comm. Bruxelles, 31 mars 2014).

Cette décision peut notamment s’expliquer par le fait qu’Uber s’est laissé condamner, en refusant de se présenter devant le Tribunal, qui, dans ces circonstances, a condamné Uber de manière quasi-automatique, « par défaut ».

Cette décision appelle deux commentaires intéressants.

  •    D’abord, constatons que sa condamnation n’arrête pas Uber.

Certes, certaines voitures Uber ont été saisies – d’ailleurs, plus souvent à l’initiative de la Région bruxelloise que des taxis – mais la décision est difficile à mettre en œuvre.

Quitte à obtenir l’interdiction d’Uber, les taxis devraient activement songer à demander au Tribunal bruxellois qu’il interdise également la commercialisation de l’application Uber, ou qu’il ordonne le blocage des transferts d’argent. De telles mesures ont notamment été prises en Espagne. Leur succès a été immédiat. À leur suite, Uber a annoncé se retirer du marché espagnol du transport de personnes[2].

  •   Toutefois, Uber pourrait également songer à se défendre.

De manière intéressante, le droit européen de la concurrence interdit aux États membres de réduire la concurrence sur le marché, sauf si cette restriction est (i) proportionnée à un (ii) objectif légitime de politique publique. Or, à ma connaissance, en l’état de la situation, la législation bruxelloise ne désigne pas clairement un objectif public légitime qui pourrait justifier que le nombre de licences de taxis soit limité. Il y a sans doute là une porte d’entrée pour Uber pour contester les restrictions à son entrée. Le droit européen ayant primauté sur le droit national, il existe un risque, si rien n’était fait, que le cadre légal bruxellois soit juridiquement remis en cause de manière opportuniste et désorganisée, là où une intervention du législateur serait plus adéquate. Une réforme du secteur est donc nécessaire.

De manière fort intéressante, on constate d’ailleurs que c’est sur la base de ces mêmes principes que l’Autorité française de la concurrence, et la Commission allemande des monopoles ont rendu, ces deux derniers mois, des avis favorables à une plus grande libéralisation du secteur des taxis. Ceci tend à confirmer qu’une réforme est nécessaire.

Face à cette situation, le Gouvernement bruxellois a récemment présenté une proposition de réforme du secteur du transport de personnes. Le programme annoncé hier dans la presse prévoit deux régimes : l’un pour les taxis traditionnels, et un autre pour les taxis travaillant sur la base d’une application pour  smartphones. Un nombre réduit de taxis traditionnels peut être justifié au regard d’une bonne gestion de la voirie : il est justifié de limiter le nombre de taxis autorisés à se positionner dans une station de taxis ; de même il est justifié de limiter le nombre de véhicules qui peuvent bénéficier d’un accès aux voies prioritaires – faute de quoi, celles-ci n’auraient plus rien de prioritaire. De manière assez intéressante, un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne a d’ailleurs confirmé que les voies prioritaires pouvaient être réservées aux taxis « officiels »[3].

Au regard du droit de la concurrence, cette proposition me semble être assez adroitement formulée. À suivre la ligne de démarcation tracée par la Région bruxelloise, il existe tout à la fois un objectif légitime : un nombre de taxis officiels, limité pour la bonne gestion de la voirie ; et une mesure proportionnée, dans la mesure où d’autres opérateurs de transports de personnes, comme Uber, pourraient malgré tout entrer sur le marché.

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2.   Quelles sont les limites au comportement d’Uber ?

Après la question de savoir si Uber peut entrer sur le marché, la deuxième question qui se pose est celle de savoir comment Uber est autorisé à se comporter sur le marché.

On constate en effet que dans d’autres États où Uber est déjà installé et est en concurrence avec des opérateurs dont le business model est très similaire (on pense à des opérateurs comme Lyft ou Sidecar), des pratiques commerciales extrêmement agressives sont mises en place.

Ainsi, on a pu lire dans la presse qu’Uber n’a pas de scrupules à tenter de désorganiser ses concurrents.

  • On rapporte notamment des situations où Uber commanderait des centaines de fausses courses à ses concurrents, avec des faux clients, pour leur faire perdre de l’argent ;
  • On rapporte encore des situations où Uber ferait du débauchage systématique des conducteurs de compagnies concurrentes, en vue de les encourager à rejoindre sa propre flotte. La concurrence s’exerce en effet non seulement au niveau des consommateurs, mais également au niveau du nombre de conducteurs à recruter.

Or, de telles pratiques sont très certainement des pratiques de concurrence déloyale, susceptibles d’être sanctionnées. La règle en la matière est toujours la même : il est licite de prendre des parts de marchés à ses concurrents en développant une activité efficace, mais il est interdit de déployer des stratégies visant à désorganiser de manière méchante l’activité d’un concurrent en particulier.

Dans un autre domaine, on a également pu constater qu’Uber appliquait des « tarifs d’heure de pointe (surge pricing) » : le prix de la course augmente lorsque la demande augmente et baisse dans le cas contraire. Dans certaines circonstances, les prix peuvent grimper jusqu’à 6 à 8 fois leur tarif normal.

Sur ce point, Uber se justifie en faisant valoir qu’une hausse de la rémunération incite un plus grand nombre de ses conducteurs à prendre le volant, afin de permettre à tous ses utilisateurs de trouver une voiture.

Certaines situations exceptionnelles mènent à des explosions des prix – notamment en situation de crise climatique (neige, verglas ou inondations)  – dont le public et les médias s’émeuvent parfois, accusant Uber de profiter d’une situation de crise.

Le droit de la concurrence déloyale étant pour partie fondé sur la morale, les pouvoirs publics pourraient considérer réintroduire une réglementation des prix pour éviter les hausses de prix caractérisées, dues à une situation de crise.

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Les différentes réflexions développées quant à l’entrée d’Uber m’ont amenées à être invité par Madame Fabienne VANDE MEERSSCHE dans son émission Midi Première/Le forum de midi.

Pour moi, ce fut une « Première ». Le duplex depuis Liège fut quelque peu acrobatique. Toute l’émission fut menée sur des chapeaux de roue, avec une présentatrice, quatre invités (dont le Ministre-Président bruxellois) et de multiples auditeurs intervenant concomitamment sur un sujet destiné à être bouclé en 25 minutes. Ce fut malgré tout une expérience fort intéressante. Le podcast de l’émission consacrée à Uber est disponible ici.

Suite à cette émission, l’hebdomadaire Ciné Télé Revue m’a également contacté pour un bref commentaire. La gloire frappe officiellement à la porte de votre serviteur.


[1] Il est sans doute impropre de parler d’ « économie du partage » en ce qui concerne la plupart de ces opérateurs. Pour une plus longue discussion de la question, voyez la Newsletter de mon Institut : N. PETIT, « Uber, Concurrent Déloyal ou Champion Libérateur de l’Économie du Partage ? », LCII Policy Brief, n° 3.

[3] D’ailleurs, au sujet de cet arrêt, si quelqu’un comprend quoique ce soit à cet arrêt qui semble oublier quarante ans de jurisprudence, je serais intéressé à entendre des explications.

Débauchage de personnel et clause de non-concurrence

Débauchage de personnel, clause de non-concurrence, concurrence déloyale, avocat
James Madrox – l’homme multiple.
Dessin de Ryan Sook & Dennis Calero


Débauchage de personnel : l’employeur qui engage un travailleur soumis à une clause de non-concurrence commet-il une infraction ?

La vie des affaires s’accommode difficilement de voir les travailleurs et collaborateurs passer à la concurrence. Pour se prémunir des pratiques de débauchage de personnel, de nombreux employeurs introduisent une clause de non-concurrence dans le contrat de travail. Pour autant, le nouvel employeur risque-t-il d’être poursuivi comme complice de la violation de la clause de non-concurrence ?

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Le recruteur sera condamné pour débauchage de personnel si trois conditions sont réunies

Selon la jurisprudence, il n’est possible de tenir un tiers pour complice de la violation d’une clause de non-concurrence (et débauchage de personnel) que si les 3 conditions suivantes sont réunies :

  1. l’existence d’une clause de non-concurrence préexistante et valable ;
  2. la violation de cette clause par le travailleur ; et,
  3. la participation du nouvel employeur, en connaissance de cause, à la violation de la clause.

Sanctionner un tiers pour violation d’une clause de non-concurrence qu’il n’a pas signée fait exception au principe de « relativité des conventions » selon lequel seules les parties au contrat sont tenues de respecter les obligations du contrat. Ceci, ajouté au fait que la violation d’une clause de non-concurrence entre en conflit avec les principes de libre entreprise et de liberté du travail amène parfois la jurisprudence à requérir la preuve de conditions supplémentaires aux trois conditions précitées. Ainsi, on relève que la jurisprudence exige parfois encore, soit la preuve que le nouvel employeur a agi avec l’intention de nuire à son prédécesseur, soit la preuve de « circonstances particulières » rendant le remploi du travailleur déloyal (Comm. Brux., 2 février 2009).

A notre entente toutefois, ces circonstances complémentaires doivent être écartées,  à peine de retirer toute particularité aux cas de débauchage de personnel impliquant la violation d’une clause de non-concurrence. En effet, les conditions tenant à l’existence de « circonstances particulières » ou d’une « volonté de nuire » sont déjà des critères retenus pour sanctionner les pratiques de détournement de personnel, lesquelles peuvent être sanctionnées même en l’absence de clause de non-concurrence.

A la vérité, la condition centrale consiste à déterminer si le nouvel employeur était, oui ou non, au courant de l’existence de la clause de non-concurrence lorsqu’il a engagé le travailleur.

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Le recruteur était-il au courant du fait qu’il participait à la violation d’une clause de non-concurrence ?

Sur ce point, la jurisprudence s’attache à préciser « que le tiers complice n’a pas, en règle, à vérifier ou contrôler si l’autre partie ne viole pas, en contractant avec lui, une obligation contractuelle préexistante » (Comm. Brux., 2 février 2009, précité).

Face à cette présomption d’ignorance du nouvel employeur, la preuve de la connaissance de la clause de non-concurrence sera souvent difficile à rapporter.

Difficile ne veut pas dire impossible cependant : la jurisprudence et la pratique nous en fournissent plusieurs exemples.

  • lorsque le débiteur se fait embaucher par la société qu’il a lui-même participé à constituer, la société pourra être poursuivie et considérée comme tierce-complice de la violation de la clause de non-concurrence (Gand 5 mai 1999).
  • lorsqu’un travailleur conclut un nouveau contrat de travail auprès de son/sa conjoint(e), ce dernier peut être présumé être au courant de la clause qu’il contribue à violer.
  • un employeur qui recrute ses ex-collègues ne peut pas prétendre ignorer la clause qu’il contribue à violer si la conclusion de clauses de non-concurrence était une pratique courante de leur ancien employeur commun.
  • plus le nombre de travailleurs débauchés est important, moins l’employeur pourra prétendre ignorer que ceux-ci étaient liés par une clause de non-concurrence : la répétition des entretiens d’embauche réduit la probabilité que l’existence des clauses de non-concurrence était ignorée du nouvel employeur.

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Quelle sanction contre le recruteur, coupable de débauchage de personnel ?

En ce qui concerne le dommage, la jurisprudence (Bruxelles, 7 octobre 2008) s’attache à souligner que les montants forfaitaires (=clause pénale) prévus pour sanctionner le travailleur en cas de violation de la clause contractuelle ne peuvent pas être opposés au tiers complice coupable de débauchage de personnel. Si une sanction doit être prononcée à l’encontre du nouvel employeur, il convient encore de faire une évaluation indépendante du dommage que celui-ci a causé.

Dans ce cas, le dommage causé par le débauchage de personnel pourra, par exemple, être calculé sur la base du taux de revient horaire moyen du travailleur et/ou sur la base du préjudice résultant de la désorganisation de l’entreprise (amendes et pénalités de retard dans l’exécution de contrats, contrats perdus en raison d’une pénurie de main d’œuvre, …).

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Des questions sur ce point ? Vous souhaitez plus de renseignements ? Vous souhaitez être défendu ? N’hésitez pas à nous contacter !

Vous pouvez également vous reporter à notre série de fiches pratiques consacrées aux clauses de non-concurrence, ainsi qu’à celles consacrées à la concurrence déloyale.

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Pour en savoir plus, vous pouvez également vous tourner vers les publications suivantes :